Compliance a fundaciones: ¿riesgos de incumplimiento?

Una política pública que han realizado constantemente los Estados es el trabajo en conjunto con fundaciones y otras organizaciones civiles, por medio de la firma de convenios en temas como vivienda, agua, salud, derechos humanos, educación, entre otros.

Hasta hace poco, eran las empresas las que se asociaban en el imaginario social al compliance, pero eso ha cambiado y se está entendiendo que las entidades sin fines de lucro, como toda organización, deben seguir normas y —desde hace ya algunos años— pueden ser investigadas por posibles delitos.

Falta de fiscalización en Perú

Shirley Cárdenas, socia de compliance & corporativo del estudio jurídico GSA Legal, explica que en Perú la regulación reconoce como organizaciones sin fines de lucro a las fundaciones, asociaciones y comités, para lo que existen dos sistemas de prevención de delitos que coexisten.

El primer sistema consiste en entidades que puedan reportar a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) actividades sospechosas de terceros en las organizaciones que estén relacionadas con lavado de activos o financiamiento del terrorismo, para lo que se debe crear un sistema de prevención y designar a un oficial de cumplimiento en las fundaciones, asociaciones y comités.

El segundo sistema es más amplio, ya que se aplica a todas las personas jurídicas, que incluye una lista de delitos que deben ser prevenidos, como corrupción, delitos aduaneros, tributarios entre otros 30 delitos que fueron agregados en mayo de 2023 por la Ley N° 31740 que modifica e incluye diversos artículos en la Ley que regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas en el Proceso Penal (Ley N° 30424).

“Ahora que se haga en la práctica es otra cosa, dado que participar en estos sistemas no es obligación salvo que califiques como sujeto obligado a informar operaciones sospechosas a la UIF, y dentro de la condición de sujetos obligados, lo que te dice la norma es que son aquellas asociaciones, fundaciones o entidades sin fines de lucro que reciben donaciones o se dediquen a otorgar créditos”, opina Cardenas y añade que la condición de sujetos obligados puede aplicar a cualquier fundación que cumpla las condiciones sin importar el número de personas que tenga.

La abogada de compliance también cree que la aplicación del sistema asociado a la Ley N° 30424 ha fallado al no haber muchas asociaciones que cumplan con la normativa, al menos no por obligación de la ley: “Yo en mi experiencia habré implementado modelos de prevención en algunas cuatro o cinco asociaciones y en todos estos casos son los donantes o asociados quienes le exigen a la organización que tengan implementado un sistema de prevención de delitos”.

Cárdenas critica tal falta de interés de los organismos fiscalizadores, el cual la abogada considera que se produce porque instituciones como la UIF centran su trabajo principalmente en las empresas, al considerarlas más riesgosas de caer en incumplimiento, a pesar de que las organizaciones sin fines de lucro también son instrumentalizadas para la realización de varios delitos, sobre todo aquellas que se encuentran en lugares más recónditos y por ende más alejadas de los mecanismos de prevención.

“Si tú vas a ver la lista de sancionados de la UIF en 2022 notarás que están primero aquellas empresas que se dedican a minería, bancos y construcción, pero también existe más abajo en la lista el rubro “otros”, que cuenta con un porcentaje bajo, que podríamos entender que ahí están las asociaciones, lo que evidencia que no ha habido una fiscalización a que las asociaciones cumplan al menos con reportar sus operaciones sospechosas o designar un oficial de cumplimiento”.

Pero si bien la UIF ha enfocado sus actos fiscalizadores a las grandes empresas, sí han ocurrido cambios en el último tiempo como la publicación de una guía de buenas prácticas por parte de la institución para enseñar a las organizaciones sin fines de lucro como realizar una debida autorregulación y entrega de información a la UIF: “debemos tener una legislación más clara y se debería reforzar el trabajo de la UIF con una entidad supervisora de las asociaciones sin fines de lucro”, añade Shirley Cardenas respecto a medidas de mejora.

La crisis en Chile

En Chile, luego del escándalo tras conocerse que la fundación Democracia Viva recibiera una transferencia de más de US$ 464.000 aprox. ($400 millones de pesos chilenos) del Programa de Asentamientos Precarios del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. El motivo de la polémica es que el actual ex Secretario Regional de Vivienda de Antofagasta —organismo que adjudicó el dinero a la fundación— y el ex representante de la fundación, son militantes del mismo partido político, Revolución Democrática, y cuentan con una relación cercana con una diputada, quien hoy tiene suspendida la militancia por su cercanía con el caso.

El caso, que se dio a conocer en junio, está siendo investigado por posible corrupción, fraude al fisco, malversación de caudales públicos y tráfico de influencias. A partir de tales circunstancias, el Poder Judicial procedió a investigar otras fundaciones que establecieron vínculos con el gobierno, tales como Urbanismo Social y ProCultura, por posibles irregularidades similares.

Tales hechos, que se han reunido en el coloquialmente conocido “Caso Convenios”, han llevado que en la sociedad chilena se abra un debate sobre la corrupción e ilícitos que se pueden ejercer desde las fundaciones.

En este contexto la Fundación Huella Local, bajo el asesoramiento probono del estudio Cariola Díez Pérez-Cotapos, realizaron la implementación de un modelo de compliance y prevención de delitos en su organización que cumpla con la ley 20.393 de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Tal modelo empezó a ser planificado en el primer semestre de este año, antes de que se conociera el caso de Democracia Viva, e incluye un plan de capacitación y de revisión constante para actualizarlo a nuevas circunstancias que surjan.

“Desde mi perspectiva existe un control previo que falló, que se produce por la modificación de la exigencia de años que debían tener las fundaciones para acceder a transferencias directas desde las glosas presupuestarias de los gobiernos regionales”, explica Sebastián de Toro, director del área legal y compliance en Huella Local.

La duda que se crea en tales circunstancias es: ¿Qué se debe considerar al establecer un modelo de compliance a fundaciones y organizaciones civiles?, ¿Cómo se ve la problemática en otras regiones de América Latina?, y ¿Cuál sería la diferencia con el compliance empresarial?

La clave es la educación

En México se establece que el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) y el Código Penal Federal (CPF) regularía la responsabilidad penal de las personas jurídicas, estableciéndose la obligatoriedad de las empresas de implementar un programa de compliance.

Arturo Avendano, encargado del área legal y compliance para Latinoamérica de Kuaishou Technology, crítica de que los organismos que se encargan de evaluar el cumplimiento del compliance son diversos, habiendo cuerpos normativos que no son siempre armónicos: “Es necesario definir de qué compliance estamos hablando, pues existe el básico que busca el cumplimiento del código de ética de la empresa, labor que corresponde típicamente a Recursos Humanos; compliance en materia de controles contra el lavado de dinero, a cargo de un oficial de cumplimiento; compliance en materia de protección de datos, que requiere de un comité y responsable específico; compliance en materia regulatoria, que requiere un control de calidad de empresas en la industria de manufactura, entre otros”

Además, un problema que Avendano detecta a nivel latinoamericano es el énfasis en un cumplimiento estricto, poco colaborativo, que de acuerdo al abogado solo ha logrado que las organizaciones solo traten de cumplir superficialmente, sin buscar combatir la problemática de fondo: “Creo que el sistema inglés ha funcionado muy bien, porque pone el acento en un esquema de colaboración entre la iniciativa privada y el sector social, con las autoridades competentes, y no en el cumplimiento estricto de procedimientos complejos y costosos como ocurre en América Latina”.

El encargado de compliance considera la educación como la mejor solución para una implementación adecuada de medidas de cumplimiento, por medio de campañas, actividades, esquemas de corresponsabilidad y programas de capacitación: “Pero no diseñados solo para cumplir el requisito cuantitativo, sino con el objetivo de lograr un entendimiento profundo del impacto negativo a nivel corporativo, social y humano, de permitir prácticas poco éticas y, en ocasiones, ilegales”.

Riesgos y diferencias

Simona Marquet, asociada de Cariola Díez Pérez-Cotapos, opina que a grandes rasgos ambos tipos de compliance, a empresas y fundaciones, son similares, ya que ambos tipos de organización tienen un reglamento interno y cuentan con trabajadores que se relacionan con proveedores: “Yo encuentro como novedad la exposición a riesgos distintos de lo que uno está acostumbrado, en el caso de las fundaciones estos están presentes en el trabajo que realizan con municipalidades y funcionarios públicos, entonces en ese sentido hay áreas de riesgo bien claras”.

Otro riesgo que Marquet detecta en las fundaciones gira en torno a las donaciones de terceros. “Uno en ese sentido siempre tiene que hacer un due dillgience para saber de donde vienen esos fondos, eso junto con la relación con la esfera pública sería los dos grandes focos dentro de las fundaciones”, añade.

Comparte la misma opinión Rebeca Zamora, directora de la Clínica Jurídica de Universidad Central y socia de compliance de HD, sobre la posibilidad de incumplimiento en las relaciones entre funcionarios públicos con fundaciones: “Existe lamentablemente la tendencia a creer que por ser fundaciones y no tener fines de lucro no existen intereses, pero eso no es cierto. No hay razones para que no participen de contratos, licitaciones y fiscalizaciones, por lo que tienen estos riesgos igualmente. Nuestra historia judicial ligada a la corrupción ha demostrado que estas personalidades jurídicas se pueden utilizar para defraudar, debido a la poca supervisión que existe al respecto”.

Soluciones proporcionales

Sebastián de Toro considera que el “Caso Convenios” y las subsecuentes investigaciones de corrupción relacionados con fundaciones, llevarán a cambios en las normas de cumplimiento en tales organizaciones. Por tal motivo Huella Local presentó a la Comisión Presidencial sobre probidad e integridad para fundaciones y corporaciones convocada por el presidente Gabriel Boric una propuesta con 10 puntos para mejorar el compliance en fundaciones.

Los puntos del documento son:
1— Restablecer requisito de 5 años de experiencia para organizaciones sin fines de lucro que reciben transferencias superiores a 2000 UTM (unos US$ 147.000)en el presupuesto del 2024, o plazos de experiencia diferenciados según el monto de responsabilidad que tendrá la organización.
2— Exigir declaraciones de interés y patrimonio anuales por el doble del período de ejecución de programas estatales para directores y personal de fundaciones que reciben más de 1.000 UTM (cerca de US$ 74.000).
3— Presentar documentos de garantías de fiel cumplimiento que representen al menos el 10% de los montos transferidos antes de suscribir convenios, así como posteriormente sumar garantías por anticipos y estados de pago respectivos.
4— Publicar informes periódicos de cumplimiento de programas ejecutados con fondos estatales, pasando a rendiciones electrónicas de los programas.
5— Presentar una cuenta pública anual detallando avances en la ejecución de programas para organizaciones con financiamiento superior a 2.000 UTM.
6— Establecer mecanismos de control y sanciones para organizaciones que no publiquen balances y memorias en sus sitios web y reciban al menos 2.000 UTM anuales, además de rebajar a este monto el trámite de toma de razón de Contraloría a organizaciones de la sociedad civil.
7— Transparentar salarios de directores ejecutivos en sus páginas web y permitir acceso a cuentas bancarias de la organización para fines de fiscalización.
8— Transparentar militancia política de directores mediante la declaración previa a la firma del convenio de transferencia en organizaciones de la sociedad civil que reciban fondos del Estado.
9— Constituir una mesa de trabajo con sociedad civil, poderes ejecutivo y legislativo, órganos de control, municipios y universidades para fortalecer la regulación y prevenir delitos y corrupción.
10— Delimitar y fortalecer competencias de servicios relacionados con organizaciones de la sociedad civil, consolidando la fiscalización de diversos organismos para prevenir malversación de fondos públicos.

Entre tales medidas de Toro considera crucial que a medida que aumenten los recursos transferidos se vaya exigiendo más años de experiencia a las fundaciones de forma proporcional. “También debe establecerse un presupuesto que garantice la autonomía del encargado de prevención de delitos que garantiza ciertos recursos para ejecutar el plan de difusión y de capacitaciones en temas de compliance, junto con que cuando se determine que hubo alguna infracción, es importante que haya ciertos mecanismos ya no preventivos, sino que reactivos que permitan sancionar ese tipo de conductas dentro de la organización”, añade.

Simona Marquet destaca como importante que los modelos de compliance dentro de fundaciones se ajusten a las circunstancias específicas de cada fundación: “depende del número de trabajadores, de si es que tiene mucho o pocos convenios, de si reciben o no reciben muchas donaciones. Hay que ir acotándolo a la realidad específica de cada fundación para que no sea un modelo solo de papel, sino que se pueda implementar, que haya capacitaciones y que funcionen el día a día”.

Rebeca Zamora opina que una ruta de mejora para el compliance en Chile es aprender lo que se ha hecho en Latinoamérica en la materia y no solo en países europeos. “Uruguay es un caso notable en América Latina. En el ranking del año 2022 de Transparencia Internacional, Uruguay obtuvo la posición 14 de un total de 180 países, siendo el país mejor ubicado de todo América empatando con Canadá. A través de diversas legislaciones y organismos, ha fomentado una cultura de transparencia e integridad. Estas iniciativas de Uruguay demuestran que es posible implementar sistemas de compliance efectivos adaptados a nuestra idiosincrasia y contexto regional”.

 
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