Indecopi y grasas trans: Estudio Muñiz reflexiona al respecto

La firma peruana Estudio Muñiz realizó este jueves 24 de febrero el seminario web “Grasas Trans: Supervisión por parte del Indecopi” donde se discutió el actuar del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) desde que se prohibió el 17 de junio de 2021 que las empresas usaran grasas trans de origen industrial, principalmente por hidrogenación parcial, en la elaboración de sus productos.

El seminario contó con la participación de Pierino Stucchi, socio de la firma, y el asociado senior de Estudio Muñiz Carlos Rodas, quienes poseen experiencia como exmiembros del Indecopi y conocen el funcionamiento del organismo.

Pierino Stucchi

La primera parte del evento se centró en analizar como funciona la regulación de las grasas trans actualmente. En esta sección del seminario los dos abogados destacaron un conflicto de posturas dentro del Indecopi, centrado respecto al artículo 10 de la Ley N° 30021 de promoción de la alimentación saludable que establece que las etiquetas, conocidas en Perú como octógonos, que adviertan respecto a la presencia de grasas trans y otras sustancias solo serán aplicables si superan “los parámetros técnicos establecidos en el reglamento”.

El conflicto producto de esa frase consiste en que la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal que opera en primera instancia y la Sala Especializada en Defensa de la Competencia que opera en segunda poseen distintas versiones de cuál es la cantidad de gramos de grasas trans que superan este parámetro técnico.

La comisión considera que todo valor cuantificable de grasas trans obliga a la empresa a colocar octógonos en sus productos, mientras que la sala concluye, basándose en la reglamentación de la Administración de Alimentos y Medicamentos (FDA) de EE. UU., que únicamente en los casos en que las grasas trans lleguen o superen los 0,5 gramos las empresas deben hacer uso octógonos.

Carlos Rodas

“No hay un reglamento nacional que indique cuál es el parámetro, así que lo que ha hecho la sala es decantar fuente por fuente hasta llegar a ubicar la última posible, que es la referencia a la FDA”, explica Pierino Stucchi respecto al porqué la sala decidió tal cantidad de gramos como parámetro que no debe ser superado.

Si bien la sala es el superior jerárquico de la comisión, y por ende cada empresa que no pase de los 0,5 gramos de grasas trans que vaya a segunda instancia puede revocar la sanción de la comisión, Stucchi hace el hincapié en que las comisiones pueden ordenar medidas cautelares mientras se revisa el caso, lo que puede tomar más de un año y por ende afectar económicamente a la empresa sancionada. “Mientras se va discutiendo el caso pueden suspender la comercialización, la venta e incluso pedir el retiro del producto”.

Además, el abogado destaca que las posturas de la sala y la comisión no son estáticas, pudiendo cambiar en el futuro. Esto es muy probable en el caso que miembros de estos organismos cambien, como ocurrirá con la sala dado de que tres miembros de la misma cesan su mandato este año. “Como una nueva conformación, esta sala podría tomar una decisión como la de la comisión, y eventualmente la comisión podría progresivamente cambiar en su conformación y tomar algún giro”.

Otro punto que el abogado destacó respecto al actuar del organismo en general fue la interacción del organismo con la prensa, específicamente, el cómo actualmente el Indecopi publica comunicados de prensa al inicio de un caso, lo que es distinto a como se hacía cuando Stucchi formaba parte del organismo. “Lo que ocurría es que se hacía la labor de supervisión y el evento de prensa era algo complementario, y preferentemente al final del caso no al principio porque parece que es un pre-juzgamiento”.

Indecopi en el laboratorio

Después de comentar la manera en que regula el Indecopi, se discutió la manera en que el organismo investiga los productos para determinar si poseen grasas trans en su interior. Carlos Rodas destacó respecto a este asunto que la búsqueda de grasas trans realizadas el año pasado fue la primera vez que el Indecopi encargo la realización de ensayos de laboratorio propios. “Hasta agosto del año pasado la forma de fiscalización del Indecopi era requerir información de las empresas y guiarse con los resultados de las empresas”.

Esta fiscalización de acuerdo a la nota de prensa publicada por el Indecopi descubrió que de 45 productos, cinco de ellos tenían niveles de grasas trans mayores a lo permitido mientras que otras 6 tenían niveles de grasas trans permitidos, pero que requerían etiquetado en los envases.

Stucchi mencionó de que varios productores perciben que el Indecopi siempre supervisa a las mismas empresas, como ocurrió en este caso donde todos los productos revisados eran de grandes conglomerados. “El Indecopi debiera buscar los productos que están circulando no solo en el canal moderno, en los supermercados, sino también en los mercados tradicionales o en los centros de abastos, para que la supervisión de los derechos del consumidor no este concentrado solo en productores grandes”.

Fiscalización de productos por funcionarios del Indecopi. Fuente: Indecopi

Además, el abogado señaló que en casos donde Indecopi verificó dos pruebas, donde la más antigua señalaba que las grasas trans eran cero o no superaban el límite, y la más reciente mostraba que si superaba el límite, el organismo siempre privilegiaba la más reciente a la hora de ordenar medidas cautelares. “Ante ensayos contradictorios que generan dudas, la autoridad no presume inocencia o busca más ensayos, sino que lo que hace es decidirse para detener la comercialización marcando que el criterio es el ensayo reciente”.

Junto con este criterio a la hora decidir que prueba es más válida, Stucchi mencionó que parte de la metodología que usa la organización no es lo suficientemente confiable, lo que se puede explicar a la falta de experiencia del Indecopi en el manejo de pruebas científicas. “Definitivamente, lo que se necesita para detener la comercialización de un producto, es alguna representatividad en la muestra y calidad de pruebas, es decir, pruebas recientes, pruebas adecuadamente conservadas, pruebas con contramuestra, como dicen todos los protocolos de ensayos, y eso no lo tenía la autoridad”.

Indecopi ordenó el retiro de productos que poseían más grasas trans de lo permitido durante las vísperas de Navidad a pesar de tener las pruebas dos meses antes de diciembre. La orden fue difundida por prensa y redes sociales, lo que tuvo el efecto de dañar económicamente a las empresas afectadas.

“Si la autoridad tiene en algunos casos ensayos dos meses antes de diciembre ¿por qué los utiliza en diciembre?, se le quita cuanto menos la oportunidad de reaccionar a una empresa a un mandato cautelar de no vender un producto, al no tener algún tiempo de dilación para defenderse y para presentar contra pruebas”, dice Stucchi al respecto.

Conclusiones

Finalmente, Stucchi y Rodas concluyeron que actualmente la fiscalización de grasas trans por parte del Indecopi crea un momento complejo para las empresas, existiendo una sobrecarga regulatoria sobre productores específicos con reglas confusas al haber diversas posiciones contradictorias dentro del organismo fiscalizador respecto a cuál es límite aceptable de grasas trans.

“Frente a momentos complejos, la recomendación que surge es mayor atención, mayor previsión, no alarma”, concluye Stucchi respecto al cómo tiene que actuar las empresas frente a las investigaciones del Indecopi. “Las estrategias tienen que cambiar, en el fondo lo que nosotros plantamos como aprendizaje compartido es que para cada caso debe haber una estrategia distinta, y se debe perder un poco el miedo de hacer notar a la autoridad, pero con mucho respeto, donde puede corregir a tiempo un error”.

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