El desafío de la declaración de las partes en el arbitraje

Tradicionalmente, el sistema procesal continental ha mostrado cierta desconfianza hacia las declaraciones de partes y testigos, tanto en arbitrajes como en procesos judiciales ordinarios, debido a que quienes intervienen no necesariamente son terceros independientes. A diferencia del sistema del Common Law, donde las partes son testigos hábiles y sus testimonios se someten a un riguroso contrainterrogatorio, en los sistemas herederos de la tradición romano-germánica se ha partido de la premisa de que quien tiene un interés en el juicio puede tener incentivos para faltar a la verdad, otorgándose mayor relevancia a la prueba tasada.

Esto no implica que jueces y árbitros prescindan de escuchar a las partes. Sin embargo, bajo la tradición continental, la declaración de parte no fue considerada una prueba testimonial, sino más bien una vía destinada a obtener la confesión de hechos desfavorables para quien declara.

¿Cómo abordan los distintos actores del sistema estas declaraciones, que han sido consideradas sospechosas por parte de la doctrina y la jurisprudencia? Las perspectivas son diversas.

Mónica van der Schraft

“Muchas veces, las personas vinculadas a una de las partes, precisamente por el rol que les correspondió desempeñar en los hechos que antecedieron a la controversia, tienen un conocimiento directo de ellos y pueden aportar información y contexto relevantes para comprender la disputa. Un sistema que otorgue al juez o al árbitro mayor libertad en la ponderación de la prueba permite recibir esas declaraciones y valorarlas en su mérito, teniendo en consideración todas las circunstancias del declarante, incluida su vinculación con una de las partes, y contrastándolas con el resto de la prueba”, comenta Mónica van der Schraft, árbitro internacional y parte de la nómina del CAM Santiago.

Camilo Castro Martínez, asociado del área de arbitraje y resolución de conflictos de Polanía Abogados y secretario de tribunales arbitrales internacionales, explica que en Colombia el Código General del Proceso establece que la declaración de parte constituye, en sí misma, un medio de prueba autónomo y distinto de la confesión: “Que una manifestación hecha en un interrogatorio se convierta en confesión depende de que cumpla ciertos requisitos, entre ellos, que verse sobre hechos adversos al declarante o favorables a la contraparte, y que sea expresa, consciente y libre. Si no se cumplen esos requisitos, la declaración no deja de ser prueba, pero el tribunal la valora conforme a las reglas generales de apreciación probatoria, no como confesión”.

Por su parte, Jesús Hernández Peña, árbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos (CARC) de la Universidad Católica del Perú, señala que la coincidencia, o falta de ella, entre lo declarado y los documentos, comunicaciones, pericias, testimonios y demás elementos del expediente puede resultar especialmente útil para que el tribunal reconstruya los hechos y forme su propio convencimiento: “En definitiva, no considero que el interés de una parte en el resultado del arbitraje convierta su declaración en una prueba prescindible. Lo relevante es que el tribunal sea consciente de ese interés y la valore críticamente dentro del conjunto de la prueba”.

¿Cómo enfrentas la paradoja?

Mónica van der Schraft advierte sobre la existencia de la paradoja que se presenta en distintos tipos de controversias: quienes han participado más directamente en los hechos suelen ser, precisamente, quienes mantienen o han mantenido una relación estrecha con alguna de las partes. En estas circunstancias, corresponde al tribunal determinar el valor que atribuirá al testimonio, considerando elementos como la posición y vinculación del declarante, su conocimiento directo de los acontecimientos, la consistencia de su relato y su concordancia o discordancia con los demás antecedentes probatorios.

Camilo Castro Martínez

“Es cierto que la información más detallada suele estar en manos de personas con una cercanía especial a las partes y, en cierta forma, el propio sistema lo asume. Parte del trabajo del tribunal consiste precisamente en indagar y valorar esa cercanía; no en descartarla de entrada. En casos complejos, el volumen de información y la duración de un interrogatorio pueden extenderse por horas e incluso abarcar múltiples audiencias”, coincide Camilo Castro Martínez. Este abogado colombiano añade que la profundidad y la técnica del interrogatorio constituyen una salvaguarda frente a ese riesgo y que, cuando se desarrolla adecuadamente, permiten al tribunal distinguir entre un testigo que formula conclusiones porque le resultan convenientes y otro que relata lo que efectivamente ocurrió.

Desde Perú, Jesús Hernández Peña señala que una de las características del arbitraje es que, por regla general, no opera bajo un sistema rígido en el que la vinculación de un testigo con alguna de las partes determine automáticamente su exclusión. De este modo, el tribunal puede escuchar su declaración y posteriormente decidir qué peso atribuirle: “Muchas veces no existe un documento que explique por sí solo por qué se adoptó una determinada decisión empresarial o cómo se desarrolló una negociación. El testimonio de quienes participaron directamente puede llenar esos espacios y proporcionar contexto”.

Esto implica responsabilidades tanto para el tribunal como para los abogados y las partes. “Para el tribunal arbitral, la obligación es valorar críticamente la declaración: puede considerarla relevante e incluso convincente, pero no debería aceptarla de manera automática. Es necesario contrastarla con los documentos contemporáneos a los hechos, las declaraciones de testigos, las pericias y cualquier otro elemento objetivo disponible en el expediente. Por parte de los abogados y de las propias partes, existe también la responsabilidad de presentar testimonios transparentes y útiles para el esclarecimiento de la controversia. La preparación de un testigo es perfectamente compatible con un arbitraje adecuado cuando tiene por finalidad ayudarlo a comprender la dinámica de la audiencia, ordenar sus recuerdos o identificar los documentos sobre los que será interrogado”, añade Hernández Peña.

Jesús Hernández Peña

Lenguaje corporal

“La inmediación juega un papel relevante, porque permite al árbitro escuchar directamente al testigo y apreciar cómo responde a las preguntas que se le formulan. En definitiva, se trata de valorar la declaración en su mérito y atendiendo a todas sus circunstancias. De ahí la vigencia del antiguo adagio según el cual los testigos no se cuentan, sino que se pesan”, señala Mónica van der Schraft. La árbitro chilena agrega que la comunicación no verbal podría ser considerada como un elemento adicional, pero que, de hacerlo, debe apreciarse con especial prudencia y siempre en conjunto con el resto de la declaración: “No conozco elementos que permitan darle algún valor al lenguaje no verbal como un indicador autónomo de veracidad”.

En tanto, Castro Martínez considera que el valor de la comunicación no verbal de las partes debe ser matizado. Aunque evitar la mirada, bajar la voz o mostrar movimientos inquietos pueden ser indicios de determinadas reacciones, un testigo bien preparado puede mantenerlos durante buena parte de su declaración: “Creo que el lenguaje no verbal importa menos como señal aislada y más como parte de un desarrollo largo. El testimonio se extiende por horas y es en ese desarrollo, no en un gesto puntual, donde el tribunal empieza a identificar si puede confiar en el testigo o no. Un testigo entrenado puede sostener la actuación durante un rato; hacerlo de manera consistente a lo largo de un interrogatorio extenso, incluyendo preguntas que no esperaba, es mucho más difícil. Ahí, con el tiempo, suelen aparecer los verdaderos colores”.

Hernández Peña, por su parte, resalta que determinados comportamientos, como el nerviosismo, una pausa antes de responder o incluso la falta de contacto visual, no deberían asociarse automáticamente con una menor credibilidad: una persona puede encontrarse genuinamente nerviosa en una audiencia y estar diciendo la verdad; del mismo modo, un testigo muy bien preparado puede ofrecer respuestas seguras y convincentes sin que necesariamente sean correctas. “Por eso, más que concentrarme exclusivamente en el lenguaje corporal, me parece especialmente relevante observar la calidad de las respuestas. Valoro, por ejemplo, que el testigo responda directamente a lo que se le pregunta, que sea capaz de reconocer cuando no recuerda un hecho, que pueda distinguir entre aquello que conoce personalmente y aquello que conoce por referencia, y que mantenga consistencia frente a preguntas formuladas desde distintos ángulos”, agrega.

El testigo preparado

Cuando los testigos han sido preparados para declarar, debe distinguirse entre la entrevista previa que realiza el abogado para conocer los hechos sobre los cuales pueden aportar información y la instrucción destinada a que entreguen un relato que no se ajuste a la verdad: “Esto último constituye una infracción ética. El Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile —dice Mónica van der Schraft— distingue ambos escenarios de manera clara, ya que prohíbe al abogado inducir a los testigos a declarar falsamente, pero señala expresamente que ello no impide entrevistarlos previamente acerca de los hechos relativos a la causa”.

Esa entrevista sería necesaria para que el abogado conozca los hechos de los que el testigo puede dar cuenta y evalúe la pertinencia de presentarlo: la coherencia o fluidez de una declaración no debiera confundirse con su veracidad, y una declaración menos articulada no necesariamente resulta ser menos confiable.

Para Camilo Castro Martínez, la prueba documental continúa teniendo un papel central y distinguir entre quien dice la verdad y quien no, requiere, en buena medida, una destreza que se desarrolla con la experiencia. A su juicio, se necesitan árbitros capaces de reconocer esta diferencia tanto desde el punto de vista jurídico como fáctico, especialmente cuando los documentos presentan una determinada secuencia de hechos y el testimonio ofrece una versión distinta: “Es importante confiar en el instinto, pero igual de relevante es contrastarlo con la realidad de los documentos frente al relato. No se trata de quién habla más bonito, sino de quién es capaz de contar la historia que cuentan los documentos y llenar los vacíos con la verdad”.

Así, la coherencia no es necesariamente sinónimo de veracidad. Jesús Hernández Peña plantea la necesidad de examinar la consistencia interna y externa del testimonio: “La consistencia interna permite verificar si las diferentes partes de la declaración son compatibles entre sí. La consistencia externa exige analizar si lo afirmado coincide con los documentos, con otros testimonios y con los demás elementos probatorios disponibles”. Otro aspecto importante, dice, es identificar cuál es la fuente de conocimiento del testigo, pues un testigo presencial no pesa lo mismo que un testigo de oídas.

 
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