Nuevas tendencias tecnológicas y sus aspectos legales pendientes (parte 1)

Francisco Aravena, Silva.

Francisco Aravena Riveros

Vivimos en una sociedad en donde las tecnologías están cambiando los paradigmas de los modelos de negocios, la forma en que nos comunicamos y entretenemos.

Términos técnicos como “inteligencia artificial”, “big data”, “data mining”, “profiling”, “blockchain”, “decisiones automatizadas”, “publicidad comportamental”, “criptodivisas”, “ransomware”, entre otros, cada día son más comunes dentro de las empresas chilenas, las que siguiendo las tendencias tecnológicas actuales, han mejorado sus procesos internos de producción.

Examinemos algunos:
1. Big data, data mining y profiling
La gran masa de datos sobre las más diversas materias componen lo que se denomina el big data, del cual a través de diversas técnicas de data mining se obtienen patrones de comportamiento, preferencias, sujetos y un sinnúmero de datos que tienen por objeto mejorar los resultados en un proceso comercial específico dentro de las empresas o instituciones.

Un ejemplo práctico es la técnica del profiling, por medio de la cual se elaboran perfiles de personas, tanto a partir de datos personales como no personales, para ser usados como base para predecir aspectos como el rendimiento profesional, salud, preferencias personales, fiabilidad, situación económica, etc. Esta información facilita la toma de decisiones estratégicas.

En Chile, hasta la fecha, una de las pocas normativas que regulan (indirectamente) estas actividades es la Ley N° 20.521, “sobre protección de datos de carácter personal para garantizar que la información entregada a través de predictores de riesgo sea exacta, actualizada y veraz”, que establece en su artículo único una prohibición de actividades de predicción y evaluación de riesgo comercial que no estén basadas únicamente en información objetiva relativa a morosidades. La Ley N° 19.628, “sobre Protección de la Vida Privada” establece una norma similar, en su artículo 9, inciso final.

El problema de dichas normas es que son solamente aplicables a materias comerciales, por lo que otros aspectos sensibles, como la salud, rendimiento profesional y preferencias personales pueden ser blanco de técnicas como el profiling.

Este año, tanto el Gobierno como un grupo de congresistas encabezados por el senador Felipe Harboe, han presentado iniciativas legales tendientes a fortalecer la protección de datos personales, junto con establecer reglas para el tratamiento lícito de los mismos.

En dichas iniciativas, inspiradas principalmente en la normativa europea, se regula el profiling bajo la figura legal de la “elaboración de perfiles”, concediéndose el derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado de datos, como también el derecho de no ser sujeto a elaboraciones de perfiles que produzcan efectos jurídicos en las personas o les afecten significativamente (rechazo de créditos, de coberturas de seguros; rechazo de postulaciones a empleos, etc.). El proyecto de ley otorga además el derecho de impugnar las decisiones que impliquen una valoración de su comportamiento, como también el derecho de obtener información acerca de los criterios usados al tomar la decisión.

De aprobarse, esta nueva regulación permitiría servir de contrapeso a la automatización de los procesos. Así, un ejemplo de actores afectados serían las agencias de marketing, que deberán contar con asesoría legal en el tratamiento de datos personales para la realización de prácticas como publicidad comportamental (behavioural advertising), la que también será alcanzada por la regulación del profiling.

2. Inteligencia artificial (IA)
A lo anterior se le ha sumado un (ni tan) nuevo factor que ha cobrado gran interés en los últimos años: la “inteligencia artificial” (IA). Por medio de la IA, desarrollada por computadoras alimentadas con grandes volúmenes de información y perfiles, las empresas han descubierto una herramienta completísima, con un gran potencial productivo, que facilita la toma de eficaces decisiones.

Además, permite la participación de los denominados “agentes electrónicos” en la negociación y formación de contratos, sobre todo en el mundo del comercio electrónico.

Los agentes electrónicos son códigos informáticos que pueden o no funcionar en base a inteligencia artificial, y que interactúan con las personas en la negociación de contratos y otro tipo de actividades de carácter comercial.

El tema no está exento de problemáticas y polémicas: ¿puede un agente electrónico que actúa mediante inteligencia artificial participar en la negociación de un contrato? ¿Tiene personalidad legal? ¿Tiene capacidad y voluntad? ¿Qué ocurre cuando una máquina toma una decisión errónea que afecte al otro contratante? ¿Existe responsabilidad legal por el error, incumplimiento o daño causado por ella?

Estos temas han sido acaloradamente discutidos en la doctrina extranjera y todavía no existe consenso. Sin embargo, sí existe acuerdo en que los principios generales del derecho son aplicables. Como sea, no vemos impedimento para que normas especiales contribuyan a determinar las consecuencias legales de los actos de las máquinas, toda vez que dada la complejidad de estos temas, resultaría complejo entregar el total de la interpretación jurídica de estas materias a los tribunales de justicia, los que muchas veces no están instruidos en materias tecnológicas.

3. Criptodivisas
Aunque las bitcoins (BTCs) sean la más popular de las denominadas “criptomonedas”, existen numerosas alternativas que están comenzando a ofrecer características mucho más llamativas e interesantes para sus usuarios: las “bitcoins 2.0”. Un ejemplo de ellas son las “ethers” (ETHs), propias del protocolo P2P Ethereum.

A través de esta criptomoneda se permite la creación de contratos inteligentes o smart contracts, códigos computacionales programados para realizar cierta acción cuando se verifica una determinada condición. En otras palabras, estos contratos inteligentes nos permiten hacer que nuestra forma de pago virtual sea programable y siga instrucciones autoejecutables (porque se ejecutan por la simple verificación de un hecho) e inmutables (ya que se almacenan en nodos que usan protocolos distribuidos en donde cada persona en la red sirve como libro de registro de cada una de las operaciones que se realiza, por lo que resulta casi imposible su modificación).

Los contratos inteligentes en realidad no son contratos propiamente tales, sino que meros códigos informáticos que reemplazan la letra de un contrato. Las cláusulas contractuales son así meras instrucciones escritas en un código específico que, dada la ocurrencia de una determinada condición, se autoejecuta.

Esta forma de ver el derecho no es tan reciente. Ya en la década de los 90 se discutió por numerosos intelectuales acerca de la posibilidad de que la arquitectura y los códigos computacionales pudiesen constituir “Derecho” (lex informática y code is law).

Si bien ello es más que discutible, es cierto que al ser un contrato inteligente autoejecutable, las consecuencias del mismo son una verdadera especie de ley que aplica a las partes, debido a que no existe posibilidad de volver atrás una vez que una cláusula se ejecuta.

Respecto de los bitcoins, también ofrecen la posibilidad de crear contratos, que se pueden crear por el protocolo Ethereum y que son muchísimo más potentes y complejos, razón por la cual el valor y la demanda por los ethers ha explotado exponencialmente.

Las principales preocupaciones legales respecto de las criptomonedas hacen referencia a: i) posibles evasiones tributarias (¿tributa? Y en la afirmativa, ¿cuándo o bajo qué supuestos?); ii) el lavado de dinero; y, iii) su naturaleza jurídica (¿es dinero? ¿es un commodity? ¿es un servicio electrónico? ¿es un medio alternativo de pago o mecanismo contractual?)

Cabe indicar que el uso de las criptodivisas no se limita a su utilidad como medio de pago, sino también como medio de inversión. En Chile existen varios servicios de compra y venta de bitcoins y ethereum, tales como Cryptomarket, SurBTC, Yaykuy, TradeBTC, entre otros.

Como podemos apreciar, los años que vienen estarán llenos de desafíos tanto técnicos como legales. Las nuevas tendencias tecnológicas demuestran que nuestra sociedad no se detiene y que es necesario que estemos preparados para vivir en un mundo cada día más complejo y digitalizado.

 
* Francisco Aravena Riveros es abogado de la U. Adolfo Ibáñez y LLM en Derecho de las Nuevas Tecnologías de la Universidad de Oslo, Noruega. Es parte del equipo de SILVA, estudio especializado en Propiedad Intelectual, Innovación y Nuevas Tecnologías (www.silva.cl).

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