Los desafíos del estoppel en Perú

Contemporáneamente, y a mi respetuoso modo de ver, pocas figuras jurídicas generan tanta fascinación y, a su vez, discusión en su conceptualización y aplicación como el estoppel. Nacida en el common law y consolidada durante más de un siglo en los pronunciamientos de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), la Corte Internacional de Justicia (CIJ) y un número creciente de tribunales arbitrales, hoy se invoca con creciente frecuencia en los arbitrajes internacionales y de inversión donde participa el Estado Peruano.

Anghelo Olarte

El problema es que se trata de una institución que no nació en la tradición jurídica a la que pertenece el sistema peruano, careciendo de una regulación expresa en nuestro ordenamiento y que, por su propia naturaleza, exige un ejercicio probatorio nada trivial: demostrar que alguien dijo o hizo algo lo suficientemente claro, incondicional y confiable como para perder, después, el derecho a contradecirlo.

En el Perú es una figura de construcción esencialmente jurisprudencial y doctrinal, que se sostiene sobre el principio general de la buena fe y que puede encontrar anclaje en disposiciones como el artículo 168 del Código Civil (interpretación de los actos jurídicos conforme a la buena fe) y el artículo 1362 del mismo cuerpo normativo (buena fe en la negociación, celebración y ejecución de los contratos), según el tipo de controversia arbitral que exigiese su invocación y aplicación.

Sin perjuicio de ello, debo anotar que, en la práctica arbitral, he notado que el vehículo por el cual esta figura ha venido colándose es mediante la doctrina de los actos propios, lo que puede conllevar algún problema dogmático y metódico en su aplicación, si se quiere utilizar el estoppel como ha venido desarrollándose en la jurisprudencia internacional.

A esto se suman dos factores que, a mi juicio, delimitan con más nitidez la aplicación de esta figura de origen anglosajón entre nosotros: la recepción, cada vez más frecuente en los arbitrajes del estándar articulado por los tribunales CIADI, y la convergencia con el principio de buena fe procesal o arbitral, que impone a las partes un deber de conducta proba y coherente durante el proceso.

Ahora bien, una de las preguntas más interesantes en la práctica es qué ocurre cuando la evidencia principal de un estoppel proviene de la declaración de la propia parte que lo invoca, algo que el derecho continental observa con cautela.

Por mi lado, no veo inconveniente en que una declaración de parte sirva para acreditar el estoppel, siempre que esté acompañada de elementos objetivos anteriores a esa declaración: documentación, correspondencia o actuaciones coetáneas a la representación invocada, declaraciones de testigos, comunicaciones de la contraparte, resultados periciales o el contraste entre lo declarado y la conducta posterior de quien formuló la representación cuestionada. Y hay un elemento adicional que suele pasarse por alto: cuando la contraparte —quien formuló la representación— está en mejor posición para aportar prueba que la contradiga o la explique, y no lo hace, de ahí puede extraerse legítimamente una inferencia adversa que refuerza la credibilidad de quien invoca el estoppel.

Que el estoppel haya nacido en el common law no debería, a estas alturas, ser motivo para relativizar su aplicación en el arbitraje. Más de un siglo de reconocimiento constante por la CPJI, la CIJ y numerosos tribunales arbitrales ha consolidado la figura —o, más precisamente, a su equivalente funcional— como parte del acervo común del derecho internacional. Y no es casual: prácticamente todas las tradiciones jurídicas contienen alguna prohibición análoga a la contradicción con los propios actos que defrauda la confianza legítima ajena, ya sea el venire contra factum proprium del derecho continental, la Verwirkung alemana o nuestra propia doctrina de los actos propios.

Lo que sí exige rigor no es el origen histórico de la figura, sino la gravedad de sus consecuencias: la pérdida definitiva de un derecho o de una defensa. Eso es lo que aconseja una aplicación cuidadosa, motivada y restrictiva —no por desconfianza hacia su procedencia, sino por respeto al debido proceso y a la seguridad jurídica.

Hay dos tentaciones expansivas frente a las que conviene poner especial atención. La primera es adoptar una concepción según la cual la sola falta de protesta genera automáticamente estoppel. Llevado a ese extremo, el riesgo es real: obligaría a las partes a objetar o reservar posición frente a cualquier situación dudosa, por temor a que su inacción se interprete luego como aquiescencia.

Eso introduce una lógica defensiva y formalista ajena a la buena fe que la propia figura pretende proteger, encarece innecesariamente las relaciones comerciales y penaliza el ejercicio legítimo de la discreción empresarial (por ejemplo, la decisión razonable de no litigar cada discrepancia menor para preservar una relación de largo plazo).

El contrapeso está en un criterio de proporcionalidad y razonabilidad: solo cabe exigir una reacción cuando hubo conocimiento efectivo o razonablemente exigible, una oportunidad real de protestar y circunstancias que permitan interpretar razonablemente el silencio como aceptación y no como mera tolerancia.

La segunda tentación es prescindir del requisito del perjuicio (detrimental reliance). Hacerlo tendría un efecto expansivo indeseable: convertiría al estoppel en una regla general de coherencia, aplicable a cualquier declaración previa con independencia de que la contraparte haya confiado efectivamente en ella o sufrido consecuencia alguna.

Eso afectaría seriamente la libertad de las partes para ajustar su posición dentro de una relación contractual, porque cualquier manifestación anterior podría transformarse en una renuncia permanente e irrevocable, impuesta unilateralmente por la sola invocación de la contraparte, sin que esta hubiera modificado realmente su situación en función de aquella. El estoppel protege algo valioso: la coherencia y la confianza legítima entre quienes negocian, contratan o litigan. Pero es, al mismo tiempo, una figura de consecuencias severas, porque puede significar la pérdida definitiva de un derecho o de una defensa.

Esa combinación —utilidad práctica y potencial disruptivo— es la que debería guiar su desarrollo en la práctica arbitral peruana y la internacional: elementos claros y exigentes para la representación de hecho, prueba efectiva del perjuicio, un tratamiento cuidadoso de la declaración de parte y del silencio, y árbitros dispuestos a exigir un estándar probatorio elevado antes de privar a una parte de su derecho a defender su posición. El origen anglosajón de la figura del estoppel, como otras figuras, dejó de ser, a mi modo de ver, un obstáculo para su aplicación. El verdadero desafío hoy es aplicarla con el rigor que sus efectos exigen.

Anghelo Olarte es abogado por la Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Civil, socio del área de litigios y arbitrajes Stucchi Abogados, miembro del Colegio de Abogados de Lima y forma parte de la nómina de diversos centros de arbitraje peruanos.

 
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