Derecho laboral y algoritmos de contratación

La entrada en escena y masificación de plataformas digitales como Uber o Rappi ha causado la aparición de trabajos subordinados a algoritmos que determinan dónde y cuánto dinero recibirán los repartidores de tales aplicaciones.

No obstante, la presencia de esta nueva tecnología no solo se presenta dentro de estas plataformas, sino que también su uso se ha extendido al mundo laboral más tradicional.

Una de las áreas intervenidas por estas inteligencias artificiales es la contratación y selección de personal, debido a que empresas con gran cantidad de trabajadores han comenzado a automatizar la búsqueda de nuevos miembros.

Algunas de las herramientas que cumplen tal función y se encuentran disponible en el mercado son Sapia.ai, una inteligencia artificial que realiza entrevistas de trabajo; y PerformanSe, la cual revisa test de personalidad para determinar las habilidades blandas de los candidatos.

Tales desarrollos tecnológicos han llevado a que diversos gobiernos e instituciones muestren su preocupación respecto a cómo tales algoritmos puedan llevar a situaciones de abuso laboral.

Nathan Newman, profesor adjunto en el John Jay College of Criminal, señaló en un estudio de 2017, que las pruebas de personalidad basadas en el aprendizaje automático se han utilizado para descartar a los empleados que tienen una mayor probabilidad de pedir un aumento del salario o apoyar la sindicalización. Lo mismo sucede con aplicaciones como Uber, que no ofrecen las protecciones laborales de los empleos tradicionales.

Jorge Arredondo Pacheco

“Con la masificación de la tecnología en el ámbito laboral se plantean nuevos desafíos, uno de ellos es la intensidad de los mecanismos de control; otro, cómo se compatibilizan el desarrollo tecnológico con el respeto a la vida privada del trabajador”, comenta Jorge Arredondo Pacheco, socio y director del área laboral en albagli zaliasnik.

Ante tales posibles injusticias los gobiernos han realizado fiscalizaciones al respecto, centrado principalmente en la transparencia de los algoritmos que se usan en las relaciones laborales entre empleador y empleado. Una de ellas es el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores de España, que en su artículo 4 ápice D, establece que el órgano fiscalizador debe ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles.

Debido a esto, a inicios de junio de 2022, el Ministerio del Trabajo Español publicó una guía sobre transparencia algorítmica en el ámbito laboral, la cual no tiene un carácter coercitivo y donde se dan recomendaciones para cumplir con la ley de forma efectiva, dado que en el artículo 64, recién enunciado, no sé detalla el modo en que se transparenta los algoritmos.

“Debería existir un estándar de verificación de cumplimiento establecido en la norma, porque te genera certeza en cuanto al entendimiento que tengo yo y el entendimiento que tienes tú sobre el cumplimiento efectivo de la ley. Me parece mejor que exista mayor contenido y delimitaciones sobre cómo cumplir la ley, las cuales no admitan que las partes puedan interpretarla libremente y eventualmente esto cause que una de ellas caiga en un incumplimiento”, opina Arredondo.

Normas sobre algoritmos de contratación en Latinoamérica

Juan Carlos Valera

Juan Carlos Valera, asociado del área laboral y migratoria de Estudio Olaechea y Andrea Zanusso, asociada del área de nuevas tecnologías del mismo estudio, comentan que si bien a la fecha en Latinoamérica no se tienen legislaciones específicas relacionadas con la utilización de algoritmos, incluyendo aquellos que regulan las relaciones laborales, si existen esfuerzos e iniciativas en la región.

“Es así que países como Brasil, Argentina, Colombia, México, Chile, Uruguay cuentan con documentos específicos que abarcan la materia, en las cuales se han abordado cuestiones como marcos éticos. Recientemente, en Argentina, el Consejo Económico y Social anunció un proyecto para crear un Centro Multidisciplinario de IA“, destacan y añaden que en Perú se publicó en 2021 la Estrategia Nacional de Inteligencia Artificial (ENIA), la cual propone un plan para impulsar la investigación, desarrollo y adopción de IA en el país por el periodo 2021-2026.

Dentro de la ley 21431 de Chile, que entrará en vigencia el 1 de septiembre de 2022, se establece en su artículo 152 quinquies E, una “prohibición de discriminación por mecanismos automatizados de toma de decisiones. En la implementación de los algoritmos, la empresa de plataforma digital de servicios deberá respetar el principio de igualdad y el de no discriminación”, lo que convertiría al país en el primero de la región en regularizar en beneficio del trabajador los algoritmos de contratación y que administran las relaciones laborales.

A pesar de los avances, Valera advierte que las regulaciones tienen que realizarse con calma. “Se debe considerar que en el caso particular de Perú, dicha regulación debe ser efectuada de una manera correcta, pues de no ser así la buena intención que se pueda tener al final puede complicar más las relaciones laborales, generando una mayor informalidad y por consiguiente mayor precariedad laboral, afectando en consecuencia la productividad del país. En caso de que se busque dar regulación en la materia, esta debe partir de un diálogo entre los empleadores, trabajadores y el Estado, a efectos de hacer factible el cumplimiento de la regulación”, comenta.

El futuro de las relaciones laborales

Andrea Zanusso

Los abogados consideran que a pesar del aumento del uso de algoritmos de contratación y en la administración, tales tecnologías tendrían todavía un efecto masivo en la toma de decisiones importantes como, por ejemplo, los despidos y que incluso ofrecen ciertos beneficios como un mejor control en los temas de asistencia, ubicación, cálculo de conceptos remunerativos, cumplimiento de medidas en materia de seguridad y salud en el trabajo.

“A nivel regulatorio, es fundamental tener en cuenta que para aplicar medidas disciplinarias a los trabajadores se debe contar con razonabilidad, proporcionalidad y tipicidad, lo que no sería posible, aunque esta respuesta podría variar a futuro cuando se desarrollen más las tecnologías que hagan empleo de estos algoritmos”, aclaran Valera y Zanusso.

Al respecto, Jorge Arredondo Pacheco opina que: “el acceso a la información de los trabajadores por parte de los empleadores puede constituir el día de mañana un indicio o no de una relación de carácter laboral. El uso que se hace de tal información puede constituir un ámbito de control, dado que un contrato de trabajo indica subordinación y dependencia”.

“Los algoritmos plantean un nuevo modelo y una transformación del vínculo laboral entre trabajador y empleado”, comentan Valera y Zanusso, quienes advierten que la implementación de los sistemas inteligentes en el ámbito laboral tendrá que tomar en cuenta los riesgos y desafíos asociados a la posible afectación a los derechos humanos.

“Se debe considerar la formación de un equipo de trabajo multidisciplinario a cargo del diseño, desarrollo e implementación de cualquier sistema inteligente que pudiera afectar principios fundamentales, así como será necesario el control y supervisión constante de dicho sistema y la gobernanza de datos y algoritmos”, concluyen.

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