Tribunal Migratorio: ¡Más migrantes, menos extranjeros!

David Saavedra

David Saavedra

Considerar al migrante un eterno “extranjero” en una sociedad que busca convertirse en un país de acogida por medio de la promoción en la consolidación de derechos en educación, salud, participación y empleo, bajo el alero de principios en materia de derechos y que aún hasta nuestros días carguen con el concepto de ser “extranjeros” en el país que eligieron como su nuevo hogar, sólo por el hecho de haber ejercido su derecho intrínseco a emigrar y poseer una religión, raza o condición distinta, no es digno de un país que abraza las diferencias.

Chile fue construido por inmigrantes: Bernardo O’Higgins (hijo de Ambrosio, español de origen irlandés y virrey del Perú) proclamó en 1818, tras la emancipación, que todos los nacidos en el territorio de Chile “debían” llamarse chilenos (incluyendo en ello a los aborígenes), para luego en el gobierno de Manuel Bulnes, tener el primer cuerpo normativo que impulsa a los inmigrantes a colonizar el país (Ley de Colonización, 1845), trayendo bajo el mecanismo de “inmigración dirigida”, a millones de inmigrantes.

Cinco años más tarde, ingleses, italianos y franceses habían convertido a Valparaíso en el mayor puerto de actividad mercante del mundo y el inglés John Thomas North reactivó en el norte la gran minería. Ingleses, italianos y franceses coparon la zona puerto y el centro del país con actividad comercial; colonias que de no ser por su enorme esfuerzo y dedicación a esta tierra, Chile no sería el país próspero y de paz al cual cientos de migrantes en la actualidad llegan buscando hacerlo su nuevo hogar.

Entrando en “vereda dura”, hoy por hoy el derecho migratorio chileno —como instrumento activo del ius puniendi del poder sancionatorio del Estado— no establece un debido proceso de igual jerarquía al instaurado en el proceso penal, lo cual en razón a su significancia, de acuerdo a las normas relativas a la restricción de la libertad u otros derechos del imputado, son aplicados sin oportunidad de optar por la analogía como mecanismo de interpretación (Artículo 5º. C.P.P.) respecto a otras normas o situaciones conexas.

Así las cosas, disponiendo el derecho migratorio actualmente de la libertad personal y la seguridad individual de los migrantes en el carril de la discrecionalidad administrativa, con tan sólo la concurrencia de la causal que dispone su arresto (Artículos 68º D.L. Nº 1.094 de 1975) en el ingreso y en la expulsión, y no teniendo la calidad de imputado, sólo cabe acudir a recursos excepcionales (Artículo 66º. C.P.P.) que asistan al migrante en la declaración de la ilegalidad de la detención (Sentencia sobre Amparo, C.A. de Santiago. Rol 351-2013, Rol 131-2011; 3º de Garantía Santiago, Rol 5764-2009), dentro de un ‘proceso’ que se desarrollada en paralelo a la administración.

Lo anterior hace necesario fortalecer e integrar al derecho migratorio un límite al control discrecional mediante un due procedure que sea llevado por un “juez natural” de carácter técnico, independiente e imparcial; en un proceso oral; sujeto al principio de oportunidad; consecutivo legal; con la asistencia letrada en la defensa de sus derechos; asistido por un intérprete en todo el proceso migratorio; respetando la bilateralidad de la audiencia; con un debido emplazamiento; igualdad entre las partes; presentación e impugnación de pruebas en audiencia; derecho a obtener una resolución motivada sobre el fondo; principio de congruencia en el proceso migratorio; revisión judicial por un tribunal superior; doble instancia; orden de no innovar de aplicación instantánea; bajo la institucionalidad de un tribunal migratorio independiente, nacido al alero del Poder Judicial.

Son 41 años de un derecho migratorio expulsor de migrantes, cuya política de control no ha permitido la regularización de los inmigrantes sin que sean convidados a sufrir penas de cárcel y posterior expulsión bajo un decreto supremo que los limita a emigrar nuevamente a Chile por el simple hecho que le asiste, y que además les prohíbe ejercer un principio tan elemental como el de la reunificación familiar.

Es evidente que el juez especial dispuesto en la ley migratoria —decreto ley para los efectos jerarquía—, en razón del mandato constitucional otorgado al legislador en el artículo 19º número 3º inciso 5º, no cumple su rol como tal, dentro de un proceso justo y respetuoso a los derechos humanos.

Su notoria inoperancia e incompetencia técnica, sólo es vista —de acuerdo a la consagración de principios internacionales— como un mero operador discrecional de la política migratoria, enclaustrada en la institucionalidad vigente. Las buenas intenciones del Gobierno (instructivo 009/2008, presidencia) no son suficientes, si la raíz del problema (institucional) sigue estando y acrecentándose en el tiempo (irregularidad migratoria).

Dejando atrás los miedos que se vienen acarreando en la doctrina por el control jurisdiccional en la administración, la opción de un juez natural, como ente de carácter técnico en materia migratoria, viene a constituir un acto de sensatez y armonía en un Estado de derecho que se proyecte en una sociedad más humana.

Es así como los principios de inamovilidad e independencia de los jueces, sumados al principio de legalidad al cual los actos de la Poder Judicial deben su actuar en el proceso, el juez debe ejercer su imperium conforme a Derecho, lo cual resulta más lógico que encargar la jurisdicción a un ente administrativo, más allá de la determinación de independencia e inamovilidad que le otorgue la ley en el ejercicio de sus funciones.

En el caso anterior, la independencia no se otorgará en forma plena, por cuanto su sujeción continuará en el Ejecutivo en forma directa y en los intereses de política migratoria gubernamental que se quieran aplicar en un periodo determinado, sin recurrir a la ley para cumplir dicho cometido.

Es el juez natural quien resulta más competente en el asunto sometido a su jurisdicción. Es de la esencia al juez natural, respecto de la praxis que involucra la migración, el conocimiento de los derechos fundamentales y el sistema jurídico en su amplitud, para así dar una decisión fundamentada al caso sometido a su conocimiento.

 
* David Saavedra Caro es egresado de Derecho de la Universidad Arturo Prat – Victoria, mención Derecho Patrimonial. También es CEO de InAltum Realty Investment SpA.