Nueva Ley de Teletrabajo (parte 2)

Andrés Chirgwin

Andrés Chirgwin

En la columna “Una regulación rigidizadora“, publicada hace unos días en este medio, hacía presente que es la flexibilidad la característica que ha permitido que ante emergencias como la que comenzó en octubre de 2019 en Chile e incluso la causada por la epidemia, en pocas horas o días cientos de miles de empleadores y trabajadores hayan podido modificar su modalidad de trabajo, pasando a prestar servicios en forma remota.

Sin embargo, con las modificaciones introducidas por la nueva legislación y al intentar hacerse cargo de vacíos e incertidumbres en una situación excepcional, se crea un desincentivo, que dificulta la adopción de este formato de trabajo de una manera más permanente.

Los siguientes son, a grandes rasgos, algunos de los elementos introducidos que producen este efecto, sin duda indeseado:

Obligación de proveer elementos de propiedad del empleador para realizar teletrabajo o trabajo a distancia. De acuerdo con la nueva ley, los trabajadores “no podrán ser obligados a utilizar elementos de su propiedad para la realización de teletrabajo o trabajo a distancia”, de manera tal que los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos serán siempre de cargo del empleador.

Esta obligación amplía de manera sustancial los potenciales gastos que deberá soportar el empleador, abarcando eventos en los cuales es difícil la determinación de la cuantía y frecuencia exacta utilizada, y la posterior acreditación del gasto asociado a la prestación de servicios laboral.

Esto será de gravedad para las pequeñas y medianas empresas, que normalmente no verán ahorros o rebajas de costos directamente asociados al teletrabajo, salvo emprendimientos que funcionen totalmente por la vía remota. Asimismo, la dificultad de la determinación del gasto para aquellas que eventualmente sí puedan implementarla, terminará aumentando los costos incurridos por el empleador al no considerar definiciones prácticas del uso y desgaste de la tecnología.

Muy probablemente, para la mayoría de las empresas nacionales, la nueva norma constituirá entonces un desincentivo a implementar esta modalidad, afectando de paso a trabajadores que hubieran podido beneficiarse con anterioridad.

Aplicación de la jornada ordinaria en caso de dirección y supervisión de las funciones. Los trabajadores que presten sus servicios vía teletrabajo o trabajo a distancia podrán quedar excluidos de la limitación de jornada de trabajo de conformidad con lo señalado en el inciso cuarto del artículo 22 del Código del Trabajo.

No obstante, se presumirá que el trabajador está sujeto a la jornada ordinaria en el evento de que el empleador “ejerciere una supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores de forma remota.”

Esta disposición recoge lo establecido parece ser una reformulación de la norma general del Código del Trabajo que permite la exclusión de la jornada de trabajo, pero introduce nuevos conceptos de difícil interpretación, pareciendo excederse en sus alcances del espíritu original de hacer aplicable esta exclusión a quienes se desempeñen “sin fiscalización superior inmediata”

La normativa actual razonablemente excluye expresamente la jornada ordinaria de trabajo “per se” a quienes trabajen bajo esta modalidad. Bajo la nueva regulación se genera una incertidumbre, y por consiguiente un desincentivo para las empresas de entrar en relaciones laborales que impliquen servicios prestados a distancia.

Estipulación obligatoria de mecanismos de supervisión y control. Además de las estipulaciones previstas en el artículo 10 del Código del Trabajo para el contrato individual de trabajo, el contrato de los teletrabajadores “deberá incluir los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador.”

Respecto de este punto, y asumiendo que en la práctica esta estipulación no entra en conflicto con lo dicho respecto de la exclusión de limitación de jornada y la supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, consideramos que la estipulación del medio tecnológico como parte del contrato de trabajo, no considera la misma evolución e innovación del campo de la tecnología, rigidizando indebidamente un aspecto que cuya volatilidad es propia del área, lo que obligará a mal optar entre estipulaciones muy amplias o vagas o muy extensas y restrictivas.

Ausencia de excepciones en el derecho a desconexión. Para aquellos trabajadores a distancia que distribuyan libremente su horario, el empleador deberá respetar su derecho a desconexión, garantizando el tiempo en el cual ellos no estarán obligados a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos.

Una norma sin duda bien intencionada. El problema radica en que pueden existir casos en donde se requiera contactar al trabajador de forma urgente para una gestión esencial e inmediata, de manera de precaver un mal mayor. En dichos casos, el empleador necesariamente tendrá que arriesgar una multa laboral. Dado esto, consideramos que la norma debió contemplar excepciones calificadas e hipótesis generales excluyentes a este derecho.

Normas de seguridad y salud de difícil o imposible implementación y supervisión. Según lo dispone el Código del Trabajo, la empresa o empleador tiene la obligación de proteger la vida y seguridad de sus trabajadores, y el empleador debe tomar las medidas necesarias para evitar la ocurrencia de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, velando por la mantención de condiciones adecuadas de higiene y seguridad en el lugar donde se desarrollarán los servicios.

Sin embargo, desde el punto de vista práctico, el empleador no tiene posibilidad alguna de cumplir con esta obligación si los servicios se prestarán en el domicilio del trabajador, siendo en la práctica, por ejemplo, imposible distinguir un accidente doméstico de un accidente laboral, y menos aún si se otorga, conforme lo permite la ley, que éstos se presten libremente en un lugar elegido por el trabajador. La normativa debió haber incluido una exclusión de la aplicación de este principio general.

Registro obligatorio de pactos de teletrabajo. Dentro de los quince días siguientes a que las partes acuerden la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador deberá registrar dicho pacto de manera electrónica en la Dirección del Trabajo. Consideramos que esta exigencia añade un trámite burocrático a la adopción de esta modalidad de trabajo, inexistente en la actualidad, y que, dado las actuales limitaciones a la movilidad, ralentizan su adopción.

Ausencia de regulación en materia de ciberseguridad. Si bien en nuestro país se incorporaron diversos delitos informáticos a través de la ley 19.223 y frecuentemente existen cláusulas o anexos de los contratos de trabajo en los que las partes regulan esta materia, la nueva ley no incluye ninguna norma que haga responsable al trabajador por delitos informáticos o vulneraciones culposas o dolosas en ciberseguridad durante la prestación de servicios vía teletrabajo o trabajo a distancia, por lo que los empleadores deberán seguir redactando estrictas cláusulas relativas a las políticas de uso de sus equipos y ampararse en los delitos ya tipificados en la materia para perseguir las responsabilidades del caso.

En consecuencia, consideramos que debieran reconsiderarse algunos aspectos de la nueva ley, que constituyen una desmejora en relación con la normativa actualmente existente, rigidizando y desincentivando el teletrabajo, incentivando la prestación de servicios bajo honorarios, y contribuyendo de ese modo a la adopción de nuevas formas precarias de prestación de servicios, incentivándose escenarios de gig economy o trabajo eventual.

 
* Andrés Chirgwin es socio administrador del estudio Chirgwin Peñafiel (Chile), fundador y ex-Presidente del Comité Legal de la Cámara de Comercio Chileno-Británica de Chile.

 
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