DS Avocats: regulación de startups y venture capital en 2023

¿Las regulaciones en Latinoamérica y Europa facilitan o perjudican la creación e inversiones en startups? En un mundo post Covid-19 la formación de nuevos negocios ha tenido altos y bajos, lo que también ha afectado a los abogados que asesoran a quienes invierten y generan empresas de emprendimientos.

Con objetivo de visualizar el estado de las startups y venture capital es que consultamos a un grupo de abogados del estudio multinacional DS Avocats, que acaba de crear una nueva área enfocada en la materia, en sus oficinas y desks de España, Perú, Chile, Francia y Alemania.

Europa y sus normativas generosas

José Miguel Arrué, abogado del departamento mercantil de DS Ovslaw, comenta que en España la gran mayoría de startups y venture capital que han asesorado se encuentran en el área tecnológica. También destaca que en 2022 se implementó un conjunto de medidas legislativas en el país con el objetivo de favorecer y facilitar la creación de empresas de este tipo, en concreto, la reciente Ley 28/2022 de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, también conocida como la Ley de Startups, y la Ley 18/2022 de creación y crecimiento de empresas, también conocida como la Ley Crea y Crece.

Arrué comenta que la Ley 28/2022 establece medidas como la mejora en el tratamiento fiscal de los stocks options a retribuir a los trabajadores de startups, bonificaciones en las cuotas de la seguridad social para los fundadores de empresas emergentes, rebajas en la tributación respecto del impuesto de sociedades e impuesto sobre la renta de los no residentes, flexibilización del régimen de autocartera en las sociedades de responsabilidad limitada, o el establecimiento de un tratamiento fiscal específico para el carried interest con el objetivo de fomentar el desarrollo del capital de riesgo.

“Asimismo, la Ley Crea y Crece establece medidas como agilizar la creación de empresas, favorecer su crecimiento, luchar contra la morosidad y facilitar el acceso a financiación”, añadió Arrué.

Bernard Tézé, socio del área de M&A de DS Avocats, opina que Francia es hoy en día una “Startup Nation”. “Aquello estaba lejos de ser obvio hace 10 años. De hecho, el ecosistema francés generó cerca de 30 unicornios —parece haber consenso en 29— en una gran variedad de sectores, en particular las fintech como Qonto, Lydia y plataformas de internet como Doctolib, Blablacar o Backmarket”, añade y apunta a que había más de 400 incubadoras y más de 60 aceleradoras en Francia en 2022.

En su jurisdicción, este abogado francés ha trabajado con startups de medio ambiente y fintech.

Para Tézé son diversos los mecanismos en el país que impulsan a las empresas emergentes: un ejemplo es el crédito fiscal a la investigación y el desarrollo que repartió unos USD 8.100.000.000 aproximadamente en 2023. “Es especialmente generoso para las startups porque a las ‘jóvenes empresas innovadoras’ que cumplan los requisitos se les devolverá el crédito fiscal inmediatamente en efectivo y no tendrán que esperar a obtener beneficios imponibles para utilizarlo”, explica.

Otras medidas que han ayudado al fomento de empresas emergentes en Francia son el Bons de Souscription de Parts de Créateur d’Entreprise (BSPCE), una warrant para empleados, fundadores, ejecutivos y miembros de una junta de una empresa que les permiten suscribir acciones a un precio con un tratamiento fiscal favorable, y la posibilidad de que los empresarios que hayan vendido su empresa pueden optar por un aplazamiento fiscal si reinvierten las ganancias en una startup, incentivando la entrada de recursos en empresas emergentes.

Stefanie Bieg, asociada de DS Graner, expresa que Alemania ofrece un ecosistema normativo muy favorable para empresas emergentes y que una de las principales preocupaciones del Gobierno alemán en este momento es un entorno que permita a las startups asumir riesgos. “Se busca mejorar la disponibilidad de capital riesgo para las empresas jóvenes, desarrollar un espíritu emprendedor, facilitar la creación de nuevas empresas, incluso digitalmente, y ayudar a las startups a atraer talento, entre otras cosas, mejorando las oportunidades de propiedad de los empleados”, comenta Bieg.

Las empresas emergentes que han asesorado en Alemania operan principalmente en los ámbitos de la energía, las tecnologías de la información y la comunicación, así como la alimentación y los bienes de consumo.

La abogada señala que el plan del país es lidiar con problemas como la escasez de trabajadores calificados, las trabas burocráticas o la falta de acceso a los datos, que de ser resueltas Bieg prevé que puedan desbloquear un total aproximado de USD 32.400.000.000 de financiación de aquí a 2030. “Las ambiciones deben alcanzarse mediante un paquete de medidas que, por un lado, cree nuevas leyes, normativas y puestos de trabajo y, por otro, se base en gran medida en las estructuras existentes y trate de hacerlas más eficaces”.

Situación latinoamericana

Pedro Leiva, abogado del área de startups y venture capital en DS Chile, considera que el país es un lugar favorable para emprender debido a que posee un ecosistema de emprendimiento “bastante robusto” que permite cubrir temas claves a la hora de formar una empresa emergente. El abogado ha trabajado principalmente con startups enfocadas en áreas de turismo, videojuegos, educación, servicios financieros, inversión inmobiliaria y defensa.

“Sin duda las más desafiantes en este minuto son aquellas empresas que proponen soluciones al mundo financiero y que apoyan o comercializan activos digitales, ya que el reto implica adentrarse en un área en donde el organismo regulador (Comisión para el Mercado Financiero) recién está comenzando a ejecutar la nueva Ley Fintech”, opina Leiva.

El abogado añade que programas como Start-Up Chile de la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), la ley de incentivo tributario de I+D y el surgimiento de fondos de inversión de riesgo como los Programas de Capital de Riesgo de CORFO han ayudado en la incubación de empresas de base tecnológica y en la atracción de capital humano. “La internacionalización de los productos y servicios gracias a la red de tratados de libre comercio, el rol de las universidades en la formación de estudiantes y transferencia de tecnología”, enumera Leiva, refiriéndose a otros factores que han sido importantes para el área emprendedora de ese país.

En Perú Gonzalo Pedraza, asociado senior del área corporativa/startups & venture capital de DS Casahierro, comenta que el país en los últimos años ha tomado medidas para fomentar el desarrollo de las empresas emergentes y proporcionar garantías a todos los actores del ecosistema emprendedor local. “Sumado a ello, la inversión extranjera y nacional, en diversos sectores de la economía, se encuentra protegida a través de diversas garantías constitucionales y beneficios establecidos en el ordenamiento jurídico peruano”, sostiene.

Alex Montoya, socio del área corporativa/startups & Venture Capital de DS Casahierro, explica que como firma han ofrecido servicios de softlanding para empresas emergentes extranjeras que desean establecer operaciones en el Perú: “Es importante destacar que el sector fintech ha dominado el panorama de las startups peruanas con una amplia mayoría, demandando en forma creciente servicios legales”.

Obstáculos legislativos

La creación de una empresa emergente es una tarea que requiere esfuerzo y dependiendo del país, también acarrea sortear ciertas barreras regulatorias. José Miguel Arrué advierte que, en el caso de España, con su Ley de Startups, no todas las empresas nuevas serán consideradas emergentes, por lo que no todas podrán beneficiarse de las ventajas que el marco regulatorio español establece.

Algunos de los requisitos que se piden en el país para considerar a una empresa como emergente es que debe tener su sede social en España, desarrollar un proyecto de emprendimiento innovador que cuente con un modelo de negocio escalable y contar con la validación previa de la Empresa Nacional de Innovación (ENISA). “Implica, en la gran mayoría de supuestos, un desconocimiento por parte de los fundadores, así como la creación de cargas administrativas adicionales, por lo que los despachos debemos adaptarnos rápidamente”, comenta Arrué.

En Francia, Bernard Tézé opina que la legislación laboral en relación con la flexibilidad del empleo y el despido es cada vez más sencilla, pero sigue considerándose más complicada en comparación con otras regiones, afectando a las empresas emergentes.

Tézé apunta a otro problema y es la muerte temprana que sufren algunas empresas emergentes al no recibir suficientes recursos una vez que están establecidas. “Varios empresarios afirmaron que las startups francesas reciben mucho apoyo cuando son jóvenes y pequeñas, pero tienen dificultades para crecer e internacionalizarse. Hay muchas incubadoras, aceleradoras y dinero regional, pero menos inversores para entradas de unos pocos millones de euros”, explica.

En Alemania Götz Gaiser, socio de DS Graner, considera que no hay grandes obstáculos legislativos en el país para la creación de startups; no obstante, sí se requiere un gran esfuerzo burocrático para conformar una empresa de ese tipo. La forma societaria preferida de los empresarios alemanes sería la sociedad de responsabilidad limitada, ya que cuenta con una mejor percepción pública y beneficios fiscales. Sin embargo, los costos organizativos y financieros para ese tipo de sociedad son elevados en Alemania.

“Una sociedad limitada requiere un capital social mínimo de USD 27.000 aproximadamente para constituirse. Los fundadores que no puedan reunir el capital social pueden recurrir a la denominada ‘mini-sociedad limitada’. En cualquier caso, la empresa debe inscribirse en el Registro Mercantil (Handelsregister), fuente de los gastos de registro y notaría. La empresa también debe tener una cuenta bancaria propia”, describe Gaiser.

Estructuras eficientes

Pedro Leiva considera que en Chile el principal desafío tiene que ver con aspectos regulatorios de algunos negocios y cómo las startups son capaces de adaptarse a esos requisitos sin que corran el riesgo de incumplir y ser sancionados. “La incorporación de nuevos cuerpos legales como la Ley Fintech o la pronta incorporación de la Ley de Protección de Datos Personales, si bien vienen a regular las operaciones de estos negocios, lo que implica adaptarse a nuevos estándares de cumplimiento, no constituye una prohibición o impedimento absoluto a la creación de nuevas empresas”, añade.

El abogado chileno también destaca consideraciones que se debe tener en cuenta a la hora de la evaluación tributaria de una startup. Primero es importante la forma en que tributa el modelo de negocio y segundo, cómo lo hace la empresa y sus socios. “Son puntos que se deben considerar y evaluar en detalle, sobre todo cuando tenemos en ciernes un alza de impuestos a causa de que se acaban los beneficios tributarios establecidos como medida de emergencia a causa del Covid y que han sido muy beneficiosos con tasas de impuestos del 10% para la pequeña o mediana empresa”, explica y añade que el tercer punto es la existencia de tratados internacionales.

Finalmente en Perú, Alex Montoya comenta que si bien es cada vez menos complejo constituir una entidad legal en el país, debido, entre otros motivos, a la opción que brinda el Estado a través de iniciativas de simplificaciones administrativas para estos procedimientos, existen obstáculos menores, tales como “la necesidad de contar con apoderados con la condición migratoria necesaria para ejercer determinados actos de representación ante la administración tributaria, bancos, entre otros”.

Montoya también considera importante tener en consideración los aspectos tributarios, laborales y regulatorios que se puedan aplicar al negocio que realizarán en el Perú las startups a fin de que puedan establecer estructuras que generen eficiencias en dichos niveles, así como establecer acuerdos que se encuentren alineados con los estándares y tendencias de las empresas emergentes internacionales, para así cumplir a su vez con las expectativas de los inversionistas: “No contar con una estructura legal adecuada puede representar una contingencia al momento de diseñar las conocidas rondas de inversión”.

Gonzalo Pedraza observa que se debe fortalecer las alianzas estratégicas entre emprendedores, asesores, consultores, inversionistas, aceleradoras y otros actores involucrados en el ecosistema emprendedor peruano. “Estas alianzas pueden generar conexiones y oportunidades que permitan compartir recursos y talento, contribuyendo a consolidar a Perú como una opción sólida para las startups que buscan establecerse en el país y utilizarlo como un centro de operaciones a nivel local y regional”, añade.

 
También te puede interesar:
— DS Avocats: las claves del compliance en Latinoamérica y Europa
— DS Avocats: M&A en el mundo 2021 y 2022
— Abogados de DS Avocats Alemania, Italia, Francia, España y Chile analizan el arbitraje y su relación con la justicia ordinaria
— DS Avocats en el mundo analiza los cambios en el mercado legal