Permisología: desarrollo contra legislación en Latinoamérica

La administración pública y planificación urbana requieren que las empresas, a la hora de realizar nuevos proyectos, deban pedir permisos ambientales y urbanísticos para asegurar que el medioambiente u otros derechos fundamentales no se vean afectados.

Pero la necesidad de depender de la aprobación del Estado implica que los privados están sujetos a la burocracia de los organismos públicos, lo que significa que la entrega de tales permisos puede demorar mucho tiempo.

En este semestre, la Comisión Nacional de Evaluación y Productividad (CNEP) de Chile efectuó un estudio de los permisos sectoriales prioritarios para la inversión en ese país, donde de 128.000 permisos tramitados en los últimos 5 años, se pudo ejecutar un análisis detallado del comportamiento de 40 permisos prioritarios, concluyéndose que en aquellos de mayor complejidad para grandes proyectos, el promedio del tiempo de tramitación es de 17 meses, con una tasa de rechazo cercana al 40%.

A tal situación se añaden aquellos proyectos que se atrasan debido al aumento de requerimientos y correcciones, a medida que se van ejecutando, como ocurre, por ejemplo, con el proyecto del Puerto exterior de San Antonio, que se aplazó 2 años para responder a observaciones ambientales.

O los proyectos de construcción que han sido detenidos por parte del Consejo de Monumentos Nacionales para asegurar que no se estén dañando elementos arqueológicos enterrados en el sitio, incluso si gran parte de lo que se extrae no termina siendo exhibido o no tiene valor histórico.

Durante la celebración de los 20 años del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos, la presidenta del Council of the Americas, Susan Segal, comentó, según reportó La Tercera, que la “permisología”, entendida como la enorme cantidad de trámites que se requieren para la aprobación de un proyecto de gran complejidad, son una traba para el desarrollo del país, dado que genera incerteza jurídica en inversores y empresas extranjeras.

Pero el problema no solo afecta a Chile. Diversos abogados y académicos latinoamericanos de derecho administrativo concuerdan con que sus países cuentan con problemas en el sistema estatal de otorgamiento de permisos para la realización de proyectos.

Problema disciplinar y normativo

En Argentina, el problema con los permisos también está presente. “Todos los procedimientos administrativos tienen demoras superiores a 1 año, cualquiera sea la razón”, comenta Enzo Giarudo, abogado e instructor de la Oficina de Investigaciones Administrativas de la Fiscalía de Estado de Córdoba, quien considera como una de las causas de la permisología de Argentina la dispersión normativa dentro del país, al existir decretos reglamentarios en los distintos niveles (nacional, provincial, municipal) del poder ejecutivo, donde puede ser requerido tener un permiso en cada nivel para la realización de un proyecto.

“Esta demora, hace obviamente, que el procedimiento para conseguir autorización par proyectos sea muy burocrático, a lo que considero que se le suma la falta de especialización dentro de los funcionarios de la administración pública, lo que agrava la problemática”, añade Giarudo.

Por su parte, Alejandro Cárcamo, profesor de la cátedra de derecho administrativo en la Universidad Alberto Hurtado, concuerda con el diagnóstico de Susan Segal y considera que en Chile el perfeccionamiento de la institucionalidad ambiental, particularmente en materia administrativa, ha traído aparejada la organización de diversos trámites, los cuales toman mucho tiempo, debido a que los plazos que se establecen, según una interpretación de la Controlaría General de la República, no son “fatales” para la Administración.

“Entonces, pese a los retardos que pueden producirse, más allá de lo que se establece por la norma, igualmente es válido lo que la Administración resuelva al respecto fuera de plazo, por lo que efectivamente creo que hay un problema desde el punto de vista de la permisología, en relación con proyectos de inversión grandes”, opina Cárcamo, añadiendo que los actos que existen, en teoría, de responsabilidad administrativa disciplinaria contra aquellos órganos que actúen fuera de plazo se ejercen “tarde, mal y nunca” en la realidad.

Este profesor considera que la responsabilidad también es de los privados y la información que entregan para obtener los permisos: “De repente la falta de calidad de los estudios o, en su caso, de las declaraciones de impacto ambientales; la falta de antecedentes técnicos sobre las medidas de mitigación de reparación o de compensación, también son factores que conducen a la lentitud en la tramitación de estos procedimientos administrativos”.

Autorregulación y corrupción

En Colombia, la permisología es un problema que se puede ver, sobre todo, en el área de infraestructura vial. “Ahí se necesitan bastantes permisos e incluso se permite, como se han dado cuenta de que se demoran tanto en otorgarse las autorizaciones, poder iniciar la construcción de obras sin la totalidad de los permisos; eso es lo que se ha solucionado. Los que toman más tiempo, en mi opinión, son los permisos ambientales, por los trabajos de campo que se tienen que hacer”, dice Jessica Diagama, abogada especializada en derecho administrativo y asistente legal de la Secretaria Distrital de Gobierno.

Diagama estima que una causa del problema es que no existe un tiempo límite para entregar o negar el permiso y los funcionarios no tienen consecuencias disciplinarias por la demora en estos trámites, siendo capaces de pedir más de una prórroga: “El funcionario fácilmente puede decir que él necesita demorarse una cantidad de tiempo X para revisar y documentarse antes de otorgar el permiso, pero no hay una consecuencia jurídica que lleve al funcionario a cumplir unos tiempos específicos, no hay una normativa especial sobre cuánto tiempo debería tardar un permiso. En otros temas, por ejemplo, la acción de tutela, un funcionario que no contesta la acción en 10 días tiene una consecuencia disciplinaria en su desempeño laboral”.

La abogada añade que como cada tipo de permiso lo aplica una organización diferente dentro de Colombia y no existe una ley macro general que determine que las instituciones deben tomar decisiones sobre permisos en tiempos específicos, entonces cada organización autorregula sus propios tiempos: “Ellos mismos se dan unos tiempos que consideran racionales, pero bajo esos mismos términos ellos mismos luego piden prórroga; entonces en última instancia no terminan cumpliendo con su función dentro del plazo”.

Si miramos al Perú, Luis Carlos Caravedo, socio en DS Casahierro, señala que son dos los sectores con problemas de permisología.

Uno es el de minería, donde considera que hay una crisis de permisos, dado que hay muchos y toman mucho tiempo; el otro sector problemático es el de los permisos de inversión en gobiernos locales, donde la causa del conflicto no son los permisos en sí, sino la gente que los otorga y la forma en que buscan, dentro del trámite, forzar un error para obtener un provecho propio.

“Estamos hablando de corrupción. Entonces hay una falta de predictibilidad para el administrado, además de que no hay un consenso en las exigencias de los permisos de una ciudad dentro de los próximos 10 a 30 años, lo que significa que un gobierno local emite una norma —en este caso vendrían a ser ordenanzas de parámetros para la inversión inmobiliaria—, pero la siguiente administración simplemente la cambia, entonces no se puede predecir escenarios futuros para la inversión”, añade este abogado, que también es árbitro.

Para Caravedo el problema nace de los propios funcionarios que abusan de la autonomía de los gobiernos locales garantizada por la Constitución Política peruana, para actuar bajo sus propios intereses: “Se crean pequeños virreinatos y los alcaldes, que no son muy responsables, lo toman de una manera muy personal. ¿En qué sentido? En el que no escuchan y simple y autoritariamente hacen lo que se les ocurre, con o sin criterio técnico”.

En el Perú, añade, muchos de los requisitos que se solicitan cumplir en los permisos van más allá que las normas internacionales, por lo que existen medidas más restrictivas que el promedio global: “Nos hemos vuelto muy técnicos y se han generado muchísimas normas. Lamentablemente, con toda los especialistas con quienes yo he podido conversar acerca del porqué hay tantas normas, lo que se trata de hacer o qué no ha surtido mucho efecto, es generar especificaciones técnicas para varios asuntos, a efectos de que cuando el funcionario público que la tiene que revisar y aprobar, así como el administrado que la solicite, no le busquen una salida para su inaplicación y usarlo como un medio coercitivo para obtener un beneficio económico”.

Presionar para solucionar

Una causa de la permisología que se repite en Colombia y en Chile es la falta de plazos para dar respuesta la solicitud de un permiso.

Para Alejandro Cárcamo, una solución al problema sería el establecimiento de tales plazos dentro de un tiempo razonable: “Se debe poder cumplir los objetivos de los modelos de gestión ambiental dentro de esos plazos y se debe ver la posibilidad de establecer la fatalidad en algunos trámites, no en todos, pero en algunos que podrían conducir a aumentar la rapidez, la eficiencia y la eficacia administrativa.

El profesor chilenon también considera que la necesidad de tener el informe de diversos organismos técnicos y realizar diversos trámites para tomar una decisión respecto de un permiso, producto del perfeccionamiento de la institucionalidad ambiental, se podría sortear por medio de una mayor colaboración entre las instituciones: “Por ejemplo, una consulta ciudadana que intente legitimar democráticamente las decisiones que se adoptan en el ámbito medioambiental, también impacta negativamente en la rapidez del aparato administrativo”.

Aun así, cambios se han hecho y algunas leyes se han modernizado, como la Ley de 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, la cual se ha ido actualizando en el tiempo.

“También hay cuerpos normativos e instituciones que están un poquito desfasadas en el tiempo, como la Ley de Monumentos Nacionales, que tiene una institucionalidad bastante arcaica desde el punto de vista de su configuración, tanto el punto de vista normativo como del diseño orgánico institucional”, añade Cárcamo.

Para Jessica Diagama, conseguir una ley macro en Colombia para que las diversas instituciones se rijan por plazos similares a la hora de otorgar permisos es un objetivo complicado: “Existen variedad de permisos así que si bien debe haber términos racionales, es muy posible que una entidad efectivamente necesita más tiempo y número de permisos para tomar una decisión al respecto, lo que haría un poco difícil implementarlo”.

Diagama ve más factible obtener, por medio de cambios en la ley, una mayor coordinación y automatización entre diversas instituciones, sobre todo en casos donde el Estado solicita un proyecto y al mismo tiempo es el que tiene que otorgar el permiso: ”No es lógico que un organismo del Estado contrate obras y, al mismo tiempo, otro organismo del Estado entregue el permiso, pero no colaboren entre sí para que exista una armonía, reduciéndose las tardanzas entre los permisos”.

La abogada destaca el caso del distrito de Bogotá como un ejemplo a seguir, donde se tiene un régimen especial: “Lo que han hecho es justamente tratar de automatizar el otorgamiento de permisos. Pero no sucede en toda Colombia y la mayoría de los proyectos de obra están regados por todo el país. Entonces yo creo que debería haber una ley, un decreto, que de alguna manera organice la forma en cómo se van a empezar a dar los permisos y de qué manera las entidades pueden colaborar entre sí, para lograr la finalidad de hacer un poco más fácil este proceso”.

Fortalecimiento de las leyes

Enzo Giarudo destaca que en Argentina existe la Ley de Modernización del Estado o Ley 8836, que viene a solucionar alguno de los problemas del país respecto de los permisos: “Introduce figuras como la descentralización administrativa, creando agencias o reparticiones que se dedican específicamente a la problemática de evitar la confusión de no saber qué órgano es competente para determinada decisión”.

Giarudo agrega como propuestas que haya una sujeción menos estricta a la reglamentación y que se revise de forma detallada los requisitos de los permisos, analizando si en el contexto actual resultan razonables o no, con miras a cumplir los objetivos de la norma que los regula.

En Perú se está discutiendo actualmente el Proyecto de ley “ que fortalece el artículo 590 de la Constitución Política del Perú y las libertades de empresa y comercio”.

Entre sus varios cambios, busca limitar la autoridad de los alcaldes en cuanto a cerrar o clausurar locales por faltas administrativas, para fomentar que en caso de que no cumplan con todos los requisitos, se busque una rectificación antes que el cierre total de un negocio, evitando de esa forma la coerción a empresas y el soborno.

“Lo ideal es que eventualmente se aplique una multa y plazo razonable para subsanar la falta, porque hoy por hoy te buscan unas faltas administrativas y te cierran el negocio, entonces se busca limitar ese abuso”, explica Luis Carlos Caravedo, quien añade que también es necesario que el Gobierno se siente a conversar con las empresas para solucionar los motivos más administrativos de la permisología; sobre todo la gran cantidad de permisos que se requieren en el sector minero, para lograr soluciones conjuntas que puedan adaptarse a las diversas industrias y se desincentive así la informalidad en el país.

 
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