ICAB y las conclusiones del I Congreso Europeo sobre Segunda Oportunidad

Por
Grupo de Trabajo de la Ley de Segunda Oportunidad
Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona*

En España estamos viviendo uno de los momentos más delicados de los últimos lustros. A la crisis del 2008 la ha sucedido, sin el tiempo necesario de recuperación, la reciente emergencia sanitaria, derivada de la COVID-19, con la consiguiente crisis económica que ha puesto en situación muy vulnerable a decenas de miles de personas y empresas.

De entre muchas medidas y normativas específicas promulgadas en nuestro país, en estos últimos meses se ha impulsado la transposición de la Directiva de la UE 2019 sobre Reestructuraciones y Segunda Oportunidad, que tiene como objetivo establecer un marco normativo homogéneo con el resto de ordenamientos jurídicos de la UE para poder hacer frente de forma adecuada a las situaciones de insolvencia que, por otro lado, y en la actual situación socioeconómica, se prevé que vayan en aumento.

Es importante poner el foco en el debate sobre estas situaciones, las soluciones previstas y las novedades normativas que se están proyectando.

Ley de Segunda oportunidad en España

En España, la Ley de Segunda oportunidad se incorpora al ordenamiento jurídico en julio del año 2015. Anteriormente, en la Unión Europea, diferentes países habían promovido normas de segunda oportunidad (fresh start) desde 1985 con una notable acogida desde los ámbitos jurídicos, sociales y económicos, puesto que es una solución para que las personas sobre endeudadas no se vean expuestas a la marginalidad o a la economía sumergida, de modo que se le ofrece la oportunidad de emprender de nuevo o de iniciar nuevos proyectos vitales.

La Segunda Oportunidad es el mecanismo por el cual un deudor persona física insolvente puede conseguir el perdón de las deudas que no pueda pagar, siempre que el deudor sea de buena fe y siga el proceso establecido en la ley, ya sean deudas personales o privadas derivadas del consumo o deudas por origen empresarial.

Además de la buena fe, la ley exige que se cumplan unos requisitos objetivos, como lo es acudir al Acuerdo Extrajudicial de Pagos y si éste no puede celebrarse o bien no se logra el acuerdo, luego se debe acudir al concurso de acreedores consecutivo.

El inicio del mecanismo de la segunda oportunidad, en estos momentos, es la solicitud de un Acuerdo Extrajudicial de Pagos. Se trata de un proceso que se tramita fuera del concurso, por el cual el deudor solicita al notario, si es una persona física no empresaria, o bien a la Cámara de Comercio o al Registrador Mercantil, si es empresario, que designen un Mediador Concursal, quien comprobará los datos comunicados por el deudor, en especial la lista de acreedores y el inventario de bienes y derechos y recibirá del deudor una propuesta de pagos, con quitas y/o esperas, que trasladará a los acreedores, para que en una reunión voten a favor o en contra de dicho acuerdo.

Si por lo que sea no se consigue este acuerdo extrajudicial, por no alcanzar el quorum de acreedores necesario, o bien por falta de aceptación del nombramiento de mediador concursal, lo que es frecuente debido a una retribución asignada muy baja, entonces este mediador concursal o bien el propio deudor debe presentar una demanda de concurso de acreedores consecutivo.

El concurso de acreedores consecutivo, que debe de ser posterior a un acuerdo extrajudicial de pagos, o como mínimo a su intento, es un proceso que se tramitará ante el Juzgado de 1ª Instancia del domicilio del deudor si es persona física no empresaria, o bien ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia si es empresario.

En dicho concurso se designará como administrador concursal al propio mediador concursal, y tras fijarse definitivamente la lista de acreedores y los bienes y derechos del deudor, se liquidarán estos últimos, excepto los inembargables, para pagar a los acreedores en la medida de lo posible, y en el orden que establece la ley.

Cabe destacar que la regla general es que también se venda la vivienda habitual, aunque en algunos supuestos el deudor la puede conservar, cuando la vivienda esté hipotecada y su valor sea inferior al valor de la garantía, siempre y cuando se esté al día de las cuotas y se estén pagando los créditos contra la masa, que son aquellos que se devengan tras la declaración del concurso.

Una vez liquidado todo el patrimonio del deudor, el Administrador Concursal debe solicitar la conclusión del concurso y en ese momento es cuando el deudor puede solicitar al Juzgado la concesión de la exoneración de las deudas que no se hayan podido satisfacer (el BEPI-Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho).

La concesión del BEPI pivota sobre la condición de deudor de buena fe.

La determinación de esa condición no es una facultad discrecional del Juez, sino que es un concepto jurídico normativo que constituye una presunción iuris tantum condicionada al cumplimiento de unos requisitos.

Para ser considerado deudor de buena fe la normativa requiere la concurrencia de los siguientes requisitos, establecidos en Ley Concursal:

• Que el concurso no haya sido declarado culpable;
• Que el deudor, en los 10 años anteriores a la declaración del concurso, no haya sido condenado por sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la hacienda pública y la seguridad social, o contra los derechos de los trabajadores.

Por consiguiente, sólo puede obtener el BEPI quien haya sido declarado en concurso y no sea un deudor de mala fe.

Existen dos regímenes de exoneración, el general y el especial. El régimen general tiene lugar cuando el deudor puede pagar los créditos contra la masa y los créditos privilegiados. Si acredita que se han pagado, se exonera todos los créditos ordinarios y subordinados.

Si el deudor no puede pagar los créditos contra la masa y/o los créditos privilegiados (como por ejemplo los créditos públicos) entonces se puede acoger al denominado régimen especial por plan de pagos, que consiste en que el deudor proponga un calendario de pagos de los créditos contra la masa y privilegiados, que debe durar como máximo cinco años.

Para esta opción la ley exige más requisitos para el régimen especial, pues además de la buena fe, requiere:

• No haber rechazado ninguna oferta de trabajo adecuada a su capacidad dentro de los 4 años anteriores a la declaración del concurso.
• No haber incumplido los deberes de colaboración y de información del juez del concurso y de la administración concursal.
• No haber obtenido el BEPI en los últimos 10 años.
• Aceptar que se haga constar en el Registro Público Concursal la concesión del BEPI durante el plazo de cinco años.

Es preciso destacar que los alimentos no se pueden exonerar, porque lo indica expresamente el art. 491 Texto Refundido de la Ley Concursal, y aunque dicho precepto también establece que tampoco se puede exonerar el crédito público, en la actualidad la mayoría de los juzgados permiten que se exonere el crédito público que no sea crédito con privilegio general, esto es, el 50% del crédito público ordinario, los intereses y sanciones en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019.

Por último, es necesario resaltar que la concesión del BEPI se puede revocar en el plazo de cinco años si se demuestra que el deudor ha ocultado bienes, derechos o ingresos, salvo que fueran inembargables o bien tenga un incremento patrimonial proveniente de herencia o de juegos de azar que le permitiesen pagar el total de la deuda exonerada.

La directiva de la UE 2019/1023 sobre insolvencia

En julio de 2022 vence el plazo para que se cristalice la transposición de la directiva UE 2019/1023 sobre insolvencia, en nuestro ordenamiento jurídico. Este nuevo cambio de rumbo ha dado sus primeros pasos con la publicación del Anteproyecto que define la adaptación de la Ley Concursal a la directiva. El legislador español pretende promover e instalar un cambio de paradigma en cuanto al desarrollo de los procedimientos concursales, en general, así como impulsar una modificación de gran calado en lo todo lo que afecta a la Segunda Oportunidad.

Este cambio tan profundo y relevante que hemos de analizar en el ámbito de la segunda oportunidad, no sólo se traduce en la protección definitiva del crédito público, dándole la concepción de no exonerable, sino que hace mucho más estrictos los requisitos de acceso a esta exoneración para todas las demás deudas que el deudor de buena fe no pudo atender.

En ese sentido, en el anteproyecto se pasa a considerar que un deudor es merecedor de Segunda Oportunidad si cumple con los siguientes requisitos:

• No haber cometido un delito en los 10 años anteriores, que lleven aparejada una pena de más de 3 años de privación de libertad.
• No haber sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias o de seguridad social en los 10 últimos años.
• Que no se haya declarado culpable su concurso de acreedores.
• No haber sido declarado culpable el concurso de la empresa de la que era Administrador, en los últimos 10 años.
• No haber proporcionado información engañosa o falsa, o tener comportamiento temerario ante la solicitud de crédito, a partir de una apreciación judicial.
• Haber colaborado y cooperado con el juez y/o con los administradores concursales.

A su vez, el legislador tiene una firme convicción en que estos procedimientos puedan ser desarrollados de forma telemática y con el único apoyo de la oficina judicial, por lo que promulga que no es preceptiva la participación en el proceso, del abogado y del administrador concursal.

I Congreso Europeo de Segunda Oportunidad

Y es en este entorno de cambios profundos en la normativa sobre insolvencias, en que durante los días 17 y 18 de noviembre se ha desarrollado el PRIMER CONGRESO EUROPEO DE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona.

Con este Primer Congreso Europeo de Segunda Oportunidad, hemos conseguido que, durante dos días, en Barcelona, hayan coincidido los principales actores en el derecho de la insolvencia personal, a nivel gubernamental, jurídico, económico y social.

Los más de 85 ponentes de este Congreso nos han hecho ver que tenemos una buena ley de segunda oportunidad, un modelo que da respuesta a las situaciones de insolvencia y que fundamenta una sociedad más justa, que respeta el derecho a una segunda oportunidad y da lugar a una mayor actitud de emprendimiento, que es base de un crecimiento económico y social más sostenido en el tiempo. Y que este modelo tiene efectos favorables para las personas, pero también, para el sistema financiero, para la economía y para toda la sociedad.

Se ha constatado con satisfacción que después de seis años de la aprobación de la ley se está consolidando la introducción en nuestra cultura jurídica, social y económica el mecanismo de la segunda oportunidad. Y que, en este momento de consolidación del modelo, la futura reforma no puede dar pasos atrás que podrían suponer un retroceso de diez años en derechos de las personas y en oportunidades de reactivación y de recuperación para la economía.

En estos dos días de Congreso se ha realizado una aproximación a la insolvencia personal desde una perspectiva amplia, diversa y completa. Las mesas jurídicas y socioeconómicas han aportado reflexión sobre el tratamiento de la insolvencia personal y sus soluciones.

El Congreso ha sido un éxito gracias a la masiva asistencia que ha tenido. Los 175 asistentes presenciales y los más de 3.600 asistentes de forma virtual, entre todas las mesas jurídicas, sociales y talleres prácticos han dejado huella del alto interés que existe en la abogacía, en particular, y la ciudadanía, en general, respecto a este ámbito.

Conclusiones

Se hace necesaria una profunda y detallada revisión de la propuesta del Anteproyecto de Ley Concursal que ha de promover la transposición de la Directiva de la UE 2019/1023 sobre insolvencias, para adecuar a la realidad social y económica del entorno en el que se pretende aplicar y por tanto hemos de trabajar para que se puedan exonerar todas las deudas, adecuando planes de pagos que sean sostenibles en un periodo de tiempo concreto y no poner barreras de acceso a este derecho basado en prerrogativas a la administración pública. Porque si se ponen tantas trabas, el derecho a tener una segunda oportunidad será una quimera y por tanto, quien haya tenido un fracaso económico o empresarial asistirá a su propia muerte civil, pasando a engrosar la economía sumergida y se habrá conseguido poner un techo de cristal a los emprendedores que por miedo a fracasar no se arriesgarán a iniciar aventuras empresariales, porque ante un error no se da una salida sostenible; no olvidemos que el progreso sostenible de la economía se basa en el éxito de los emprendedores que la hacen progresar. Y así será siempre.

*El Grupo de Trabajo de la Ley de Segunda Oportunidad del ICAB esta conformado por: M.ª Eugènia Gay, Jesús Sánchez, Yvonne Pavía, Martí Batllori, Miguel Ángel Salazar, Elisa Escolá, Borja Pardo, Octavio Gracia y Jaime Campá (Fotografía Comunicaciones ICAB).

**Este artículo fue preparado para Idealex por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona, bajo el título: “El I Congreso Europeo sobre Segunda Oportunidad celebrado en el Colegio de la Abogacía de Barcelona, contribuye a dar respuesta jurídica a los problemas de insolvencia de los deudores de buena fe”.