Una verdadera reforma al Código Sanitario chileno

Ricardo Muza

Ricardo Muza Galarce y Sebastián Bilbao Pérez

Hace poco más de cuatro años, los senadores chilenos Guido Girardi, Carolina Goic, Manuel José Ossandón, Fulvio Rossi y Andrés Zaldívar presentaron el proyecto de ley que hoy conocemos coloquialmente como “Ley de Fármacos II”. Sin embargo, el título del correspondiente boletín legislativo es: “Modifica el Código Sanitario para regular los medicamentos bioequivalentes genéricos y evitar la integración vertical de laboratorios y farmacias”. A la fecha de su presentación, el breve articulado coincidía plenamente con su denominación.

Sin embargo, al avanzar la tramitación, se fueron incorporando múltiples temas hasta transformarse en una verdadera propuesta de reforma de nuestro Código Sanitario. El proyecto, en su estado actual, se encarga de temas relativos a la venta fraccionada de medicamentos, la venta electrónica, las transferencias de valor y los conflictos de interés, las recetas médicas, los dispositivos médicos y la actividad de visitadores médicos, entre otras.

Los cambios han sido de tal magnitud que incluso aquellas regulaciones que motivaron originalmente esta moción han sido removidas.

Hoy, la iniciativa –que fue aprobada por el Senado en su calidad de Cámara de Origen– está siendo discutida en la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados. Después de un largo proceso de debate entre sus miembros, el pasado 2 de abril, la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados publicó el primer informe que detalla los acuerdos alcanzados en esta instancia.

Sebastián Bilbao

Quisiéramos detenernos en las regulaciones que se han planteado en materia de uso de marcas comerciales, por la importancia de las mismas y por la forma en que han sido abordadas por el Poder Legislativo.

Las marcas comerciales no son tan solo un distintivo en el comercio, que sirve a sus dueños para lograr el éxito, sino también son una señal que les indica a los consumidores la procedencia de un producto y su calidad.

El propuesto artículo 128 bis establece que el envase de los medicamentos debe incluir la denominación común internacional del producto, incluido en un tamaño que no sea inferior a un tercio de una de las caras principales del empaque.

Por otro lado, las denominaciones de fantasía de los medicamentos solo pueden ocupar un quinto del espacio que ocupe la denominación común internacional en el empaque, esto es, menos de un 7% de alguna de las caras principales.

Si bien la norma se refiere directamente al concepto de “denominaciones de fantasía” y no directamente a las marcas, estas últimas son denominaciones de una denominación de fantasía para un producto farmacéutico, y en consecuencia, restringir el uso de unas también es restringir el uso de las otras.

En segundo término, el proyecto también propone modificaciones al artículo 101 del Código Sanitario. Entre otros asuntos, este aborda la definición de la receta médica que es modificada por el referido proyecto de ley y es transformada de forma tal que los profesionales de la salud solo podrán prescribir un medicamento individualizándolo, exclusivamente, mediante su denominación común internacional. En otras palabras, estos no va a poder recetar marcas específicas de un medicamento en particular. Esto es, por supuesto, otra severa limitación a la esencia de lo que ampara una marca comercial.

Sin embargo, frente a estas propuestas de restringir el uso de derechos marcarios es dable preguntarse: ¿hasta dónde pueden llegar tales regulaciones?

Si bien es cierto que Chile y su Gobierno, como Estado soberano, tiene el derecho de establecer regulaciones para normar la actividad comercial dentro de su territorio —especialmente cuando son en pos de garantizar un bien tan importante, como lo es el acceso a la salud de la población—, es importante recordar que éste no puede ser ejercido sin restricción alguna. Chile no solo cuenta con un orden constitucional que sirve de marco y límite para todas las normas de nuestro ordenamiento, sino que ha suscrito diversos tratados y compromisos internacionales que deben ser honrados.

Con respecto al particular, la segunda sección del “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio” (ADPIC o TRIPS, por sus siglas en inglés), tratado del cual Chile es parte y que ha ratificado, establece los términos en que deben ser respetados los derechos marcarios por los Estados miembros, estableciendo su artículo 20 que ningún miembro “complicará injustificablemente el uso de una marca de fábrica o de comercio en el curso de operaciones comerciales con exigencias especiales”.

Nuestra Constitución Política consagra, asimismo, en el numeral 25 de su artículo 19, el derecho de propiedad que recae sobre los derechos de propiedad industrial y cómo éste es protegido en los mismos términos que se protege la propiedad sobre cualquier otro tipo de bienes.

A pesar de que todo Gobierno tiene la facultad de regular cómo vivimos en sociedad y las conductas de los actores económicos, los actores legislativos no deben olvidar que tal facultad es ejercida dentro de ciertos límites que no pueden ser vulnerados.

El derecho no es un grupo de normas sin relación entre sí que son apiladas una sobre la otra, sino que se trata de un conjunto de reglas interconectadas que crean un ecosistema con un sentido y coherencia definidos. Esto incluye tanto las normas internas de cada Estado, como aquellas que provienen de sus tratados y acuerdos internacionales, compromisos que no solo obligan, sino que pasan a formar parte del marco jurídico de cada nación.

 
*Ricardo Muza Galarce es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Actualmente director legal regional de Pfizer para Chile, Perú, Bolivia y Ecuador. Los dichos y opiniones expresadas en este sitio sólo representan a su co-autor y no necesariamente representan las de Pfizer.

*Sebastián Bilbao Perez es Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, especializado en Derecho de Propiedad Industrial, Derecho de la Libre Competencia y Contratos. Actualmente es corporate legal counsel del estudio Aguayo, Ecclefield & Martínez Abogados.