Una reflexión a partir de la sentencia del caso “Flores Y H&M Hennes y Mauritz SPA”

El pasado 3 de diciembre, la Corte de Apelaciones de Santiago condenó a H&M a pagar una multa a beneficio fiscal equivalente a 100 Unidades Tributarias Mensuales (cerca de US$ 6940) por infracción a los artículos 3 letra c y 13 Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (LPC)

Patricia López

La discriminación arbitraria habría consistido, según afirma la denunciante, en que la referida empresa, obrando a través de sus dependientes, el mes de diciembre de 2019, le negó la atención comercial, al rehusar el pago de diversos artículos que había seleccionado en el local ubicado en Casa Costanera de Vitacura (al oriente de Santiago), aludiendo como única razón su reconocida filiación política, siendo desalojada junto a su acompañante por la encargada del local y guardias de seguridad sin que pudiera comprar los productos seleccionados.

La denunciada, por su parte, sostuvo que la negativa de atención y posterior desalojo se originó en el trato descortés, prepotente y ofensivo de los clientes hacia el personal, quienes no esperaron su turno de atención y se trabaron en un conato verbal y físico con el guardia de seguridad, motivo por el cual se les solicitó su retiro, privilegiando la seguridad del personal ante la agresión ilegítima de los compradores.

Las grabaciones de video de las cámaras de seguridad de la tienda, el registro de los denunciantes, los reportes de prensa y las comunicaciones en las redes sociales de los vendedores lograron acreditar que la negativa de atención en las cajas de la tienda no se debió a que los compradores exigieran una atención primaria, se saltaran la fila única de compra o se cerrara una caja, constatación que la investigación interna de la empresa no logró controvertir.

Así, el considerando onceavo, que es el que aquí interesa, expresa: “El hecho establecido, ejecutado por al menos tres dependientes de la denunciada —dos empleados de caja y quien oficiaba en ese momento como encargada de local— es una manifestación infundada de discriminación por razones ideológicas, pues siendo la clienta Camila Flores militante de un partido de orientación conservadora en el espectro político, los dependientes, en razón de las que asumieron son sus convicciones personales y creencias, le negaron el servicio de atención, lo que configura un acto de discriminación arbitraria por el que debe ser sancionado el comercio”.

Y remitiendo a esta constatación, el considerando décimo cuarto expresa: “… por lo que puede concluirse que su negativa infundada de atención se reconduce a razones subjetivas infundadas, deviniendo las mismas en discriminatorias”.

Las sentencias de los tribunales chilenos ya habían acogido como causales de discriminación arbitraria por infracción a los artículos 3 letra c) y 13 de la LPC la negativa de contratar con personas consumidoras en atención a su nacionalidad, edad, discapacidad, situación laboral o que padecen síndrome de down o movilidad reducida.

Los casos más emblemáticos han sido los siguientes: un consumidor que fue contactado por su banco para retirar su tarjeta de crédito en una sucursal, pero que no le fue entregada por su ejecutivo aduciendo su incapacidad, situación que se repitió un mes más tarde, después de lo cual se le informó que su tarjeta había sido rechazada en forma definitiva; una consumidora de nacionalidad coreana a la que se le impidió el acceso a un centro de salud porque por sus costumbres alimentarias expedía un olor que perturbaba al resto de la clientela; una consumidora en silla de ruedas que pretendía ingresar a un establecimiento comercial y a la que se le negó el acceso, justificando esta negativa en sus dificultades de desplazamiento; un grupo de personas consumidoras con síndrome de Down y retardo mental leve, a quienes se denegó el ingreso a un restaurante porque no acreditaron la mayoría de edad.

Pero, hasta ahora, no se había denunciado negativa injustificada de venta por discriminación arbitraria en razón de causas políticas. No cabe duda de que el razonamiento del tribunal se ajusta plenamente a la LPC y a lo que ha sostenido la doctrina nacional y evidencia la plena observancia del principio de no discriminación arbitraria en sede de consumo.

Con todo, la pregunta que surge es la siguiente: ¿la prohibición de no discriminación arbitraria puede trasladarse a la contratación civil?

Claro está que si se pacta una cláusula de no discriminación, ella debe respetarse. Pero, ¿qué ocurriría si ella no se hubiera pactado? ¿Podría un negociante o un contratante retirarse o desistirse de celebrar un contrato, respectivamente? Dicho de otra forma, ¿el derecho común de contratos podría tutelar la no discriminación arbitraria?

La pregunta es razonable si se considera el tenor del apartado II.-2:101:1 del DCFR, relativo al “Derecho a no ser víctima de discriminación” que dispone: “Una persona tiene derecho a no ser discriminado por razón de sexo u origen étnico o racial en relación con un contrato u otro acto jurídico cuyo acceso sea facilitar el acceso o el suministro a bienes, otros activos o servicios que estén disponibles al público”.

O lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 15/2022 de Julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación española que en su artículo 2.1. prescribe: “Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o ético, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación económica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Y si se considera, además que la denunciante invocó la Ley 20.609 que establece medidas contra la discriminación, pues ella tiene por objetivo fundamental, según su artículo 1º, “instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria” y que el tribunal descartó por la especialidad de la LPC, ¿habría sido distinto el razonamiento de un tribunal civil si el contrato lo hubiera celebrado con un particular?

Sin duda, se trata de un desafío pendiente en la doctrina chilena que vale la pena comenzar a abordar y que esperamos tratar en una próxima oportunidad.

 
Patricia López Díaz es profesora de derecho privado de la Universidad Diego Portales y directora del Departamento de Derecho Civil en esa misma casa de estudios.
 
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