Un olvido que no ha podido ser reparado

María José Fernández.

La homogeneidad simplifica las cosas, las hace más abordables, fáciles de recordar y aplicar, porque supone que todos -en nuestra condición de humanos parte de una sociedad- aspiramos a un fin común.

Pero la homogeneidad, típica de la globalización, tiende a dejar fuera a las minorías que no calzan en el plan de crecimiento. Ese fin común no es colectivo, sino más bien se refiere al sentimiento de realización personal que nos motiva a seguir avanzando.

Podemos aterrizar esta situación analizando lo que ocurre con los pueblos indígenas de nuestro continente que han sido históricamente marginados de los modelos jurídico-económicos del territorio.

Pero Latinoamérica tiene la sed de progreso y si bien ha logrado crecer, en el trayecto, ha olvidado a sus pueblos originarios por perseguir una idea instalada por el colonialismo y el paternalismo de distintas superpotencias a lo largo de su historia.

Ese olvido ¿inconsciente? tiene su correlato en la legislación. Existen escasas leyes referidas a los pueblos indígenas y en su mayoría han sido creadas por la presión de resolver conflictos de negligencia estatal, muchas de ellas se incorporan en épocas de tensión durante la transición a la democracia aduciendo protección sin siquiera reconocer jurídicamente el concepto de “pueblos indígenas”.

El sistema de derecho civil chileno tiene una fuerte impronta de propiedad privada y no hay nada de malo en ello. No es azaroso que la propiedad privada se considere un derecho fundamental porque de hecho, es un derecho útil y necesario, un instrumento constructor de la personalidad y presupuesto, básico en una economía funcional como la que conocemos. Pero ¿es el único tipo de propiedad digna de protección?

Los pueblos originarios no se identifican con las normas planteadas en nuestro código civil. García Fierro, en su libro sobre los territorios indígenas lo define como “un hábitat demarcado por la historia de un pueblo, una unidad indivisible en su esencia, que define una relación religiosa a veces, espiritual siempre, un patrimonio indisponible, transgeneracional”.

Se hace muy difícil avizorar cómo el código civil podría abordar esto con sus actuales normas, porque no existe recurso en la normativa general que permita amparar esta clase de concepciones.

¿Pero es eso un problema, si existen normas especiales para pueblos indígenas? Lamentablemente, al tener la categoría de normas especiales, nacidas de situaciones complejas, no entregan respuestas suficientes o coherentes, al no encontrarse bien incorporadas en el ordenamiento jurídico y producir otros conflictos civilmente preconcebidos bajo los conceptos de propiedad privada.

Además, usar criterios de jerarquía por especialidad, también representaría un injusto para aquellos que no se identifican con los pueblos indígenas. Todo esto, ignorando los problemas de las leyes indígenas en abstracto, que tampoco están bien construidas.

Se hace muy necesario poder incorporar normativas que puedan hacer de la coexistencia algo posible, sin tener que subordinar una idea a la otra.

Hoy, los pueblos indígenas deben llevar adelante procesos de consultas que no son respetados, y cuando lo son, por ley, no pueden tener un “no” como respuesta final cuando se trata de iniciativas a desarrollarse en su territorio (Sí, ¡eso dice el convenio 169 de la OIT!).

No pareciera ser suficiente que el tratado diga que las consultas “deben ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Es evidente que hay una decisión predeterminada en ese enunciado, que no es favorable para los pueblos indígenas.

No podemos obviar, además, que la mayoría de los problemas de “propiedad” indígena, ocurren en territorios mineros, y la ley minera tiene un rango constitucional, jerárquicamente superior, que la ley Indígena no tiene.

¿No haría falta incorporar su concepto de propiedad a un régimen que efectivamente la ampare? Si lo pudiéramos incorporar a las nociones de propiedad de nuestro ordenamiento civil común, quizás podríamos evitar muchas situaciones deshumanizantes para nuestros pueblos originarios. Y si no, al menos darles una vía más fácil para repararlas.

María José Fernández es estudiante de tercer año de Derecho en la Universidad de Chile. Colaboradora VII Congreso Estudiantil de Derecho Civil.