Ucrania: Arbitraje y contratos en tiempos de guerra

Los conflictos bélicos hacen caer las piezas de dominó hacia la mayor cantidad de lados posibles. Desde que tropas rusas invadieron Ucrania el jueves 24 de febrero las relaciones comerciales entre empresas extranjeras, ucranianas y rusas se han visto perturbadas debido a sanciones económicas y actos de protesta, con varios contratos siendo cancelados como por ejemplo lo que ocurrió con el Manchester United, quien poseía un contrato millonario de patrocinio con la aerolínea rusa Aeroflot, el cual decidió terminar.

Yuri Vega

«La terminación por un conflicto bélico en dos países extraños o ajenos a aquel en el que se ejecuta un contrato no es un supuesto común en los contratos de auspicio, licencia y similares en el mundo del deporte», opina Yuri Vega, árbitro y socio en la firma Estudio Muñiz, respecto a este caso.

¿Qué ocurre con el derecho contractual en estas situaciones? Si bien los pactos entre privados deben someterse al cumplimiento de la ley por medio de cláusulas anticorrupción, respeto a los derechos humanos, entre otras, éstas se refieren a los actos de las empresas firmantes y no a los gobiernos de países.

De acuerdo al abogado, estos sucesos presentan una oportunidad en el mundo contractual para construir estipulaciones especiales en el futuro, dado de que en casos donde no existan cláusulas de salida o terminación para este tipo de contextos, las empresas se ven forzadas a construir justificaciones para terminar y llegar a acuerdos de finalización como ocurre con el Manchester United y Aeroflot. «Tiene sentido pues las partes no tienen por qué cargar con el riesgo de ver truncadas las inversiones que programen por los actos de sus gobernantes».

Respecto a la respuesta legal que amerita la cancelación de contratos en respuesta a la invasión rusa a Ucrania, primero se tendría que determinar si tales contratos se rigen por la ley común tanto de Rusia o del país de la otra parte, o si hacen uso de cláusulas arbitrales. «Por regla general en este tipo de contratos, lo más probable es que haya muchas cláusulas que estén sometidas al reglamento de la Cámara de Comercio Internacional«, comenta Ricardo Vásquez, árbitro designado por el gobierno de Chile en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI).

La guerra como fuerza mayor

Dado el impacto que ha tenido la guerra entre Rusia y Ucrania, en las relaciones contractuales de empresas locales y extranjeras, cabe la duda preguntarse si este evento puede ser considerado como fuerza mayor, dado de que históricamente otras guerras han caído bajo esa categoría.

«En los conflictos en el Golfo pérsico y, especialmente, el que se produjo cuando Irak invadió Kuwait el 2 de agosto de 1990, un grupo nada despreciable de empresas europeas con contratos de infraestructura o transferencia de tecnología que debían ejecutarse en Irak fueron terminados por el bloqueo impuesto contra este país que hizo inviable tener relaciones comerciales en ese territorio», dice Yuri Vega al respecto.

Ricardo Vásquez Urra

El abogado también señala que a pesar de que el conflicto podría considerarse previsible si se observa los eventos que han ocurrido en la frontera de Rusia y Ucrania desde 2014, eso no quita que pueda ser de fuerza mayor. «Lo más importante en la calificación de fuerza mayor será, en mi opinión, la irresistibilidad, esto es, la imposibilidad de resistir o superar los efectos de la guerra. Me bastaría que ello fuera así para poder alegar una causa ajena al control de una empresa ucraniana».

Por su parte, Ricardo Vásquez apunta a la importancia de los seguros que pueden venir incluidos en los contratos, dado de que algunos seguros asociados pueden incluir a la guerra como fuerza mayor, pudiendo activarse en estas circunstancias.

«En el caso de que los seguros se gatillen, que efectivamente estén garantizados por compañías de seguros, serán esas compañías de seguro las que tendrán que litigar con posterioridad para buscar la recuperación del pago en el evento en que consideren que ese pago es arbitrario, ilegal, o unilateralmente se quebró un contrato y no es responsabilidad de la compañía de seguro tener que hacerse cargo».

CIADI y Ucrania

Además de las relaciones entre empresas que se ven fracturadas por esta guerra, también hay que considerar las relaciones entre gobiernos y privados que se ven impactadas por esta situación, especialmente si se considera que la decisión de Rusia ha obstaculizado el desarrollo de contratos de no solo empresas extranjeras sino también nacionales.

Yuri Vega considera que los bloqueos económicos a Rusia que hacen inviable ejecutar contratos y las acciones militares tomadas por el país europeo que impiden que se cumplan contratos entre empresas ucranianas y extrajeras podrían calificarse como actos por parte de un tercero que impiden el cumplimiento de un contrato. «No faltará quien señale que se podría activar la tutela aquiliana del contrato, esto es, el régimen de responsabilidad extracontractual o aquiliana contra el tercero que podría llegar a ser el Estado».

En tal contexto, Ricardo Vásquez menciona que el propio CIADI ha visto sus procesos de arbitrajes afectados por la guerra entre Rusia y Ucrania. Un ejemplo de esto es el caso ARB/15/33 entre Gilward Investments y el gobierno de Ucrania, cuyo proceso de arbitraje se venía realizando desde 2015 y se vio interrumpido producto del conflicto armado.

¿Qué ocurriría si Rusia anexionara a Ucrania y por ende el gobierno demandado por Gilward Investments desapareciera? De acuerdo al árbitro el CIADI tendría que tomar una decisión en una situación sin precedentes en la historia de la organización. «Estamos en el año 2022, la II Guerra Mundial término en 1945, en más de 60 años esto no ha pasado y la convención del CIADI se aprobó en el año 1966, por lo tanto, no ha habido ningún caso en el que otro país anexe a otro país que sea parte del CIADI», comentó Vásquez.

«Lo que está ocurriendo entre Rusia y Ucrania cambia la situación política-jurídica del mundo, y el CIADI por cierto que podría verse afectado en términos de que tengan que resolver contiendas con características distintas con las que se ha resuelto en los últimos 70 años. Hago una analogía con la pandemia dado que lo que ocurrió con el COVID no había ocurrido en cien años, por lo que si alguien pregunta si la litigación se ha visto afectada, por cierto que se ha visto y se va a seguir viendo afectada», concluyó.

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