Third Party Funding, el vacío legal y la autonomía de la voluntad: una oportunidad (bien entendida)

Hace no mucho, en una conversación con colegas, en el marco de un evento académico en Chile, surgió una inquietud que cada vez aparece con más frecuencia en la región: ¿qué pasa cuando no hay regulación específica? La pregunta no era teórica. Se refería a la financiación de litigios por terceros. Y detrás de ella había una preocupación legítima: cómo operar en un terreno donde el marco normativo no es explícito.

Federico Muradas

Pero también había algo más, aunque no siempre se diga en voz alta. Una oportunidad.

En sistemas jurídicos como los de Chile, Argentina o Perú, profundamente anclados en la tradición civilista, la ausencia de regulación suele generar incomodidad. Existe una tendencia casi automática a pensar que, si no está expresamente previsto, entonces hay un riesgo latente difícil de dimensionar. Sin embargo, esa lectura pasa por alto uno de los principios más relevantes, y más funcionales, del derecho privado: la autonomía de la voluntad.

En términos simples, lo que no está prohibido, está permitido.

Este principio no es marginal, es estructural y ha sido, históricamente, el punto de partida para la evolución de múltiples figuras jurídicas que hoy consideramos plenamente consolidadas. El derecho no siempre avanza a través de la ley; muchas veces avanza primero en la práctica y luego se codifica.

La financiación de litigios (third party funding) encaja precisamente en esa lógica.

En el Cono Sur, como en muchas otras jurisdicciones, no existe una regulación específica que regule esta figura y, sin embargo, su uso ha ido creciendo de manera sostenida. Esto no es una anomalía, sino como una respuesta natural a una necesidad concreta: empresas con reclamaciones jurídicamente sólidas, pero que no necesariamente quieren, o pueden, asumir el costo, el tiempo y la incertidumbre de un litigio.

No es casualidad que distintos informes internacionales hayan identificado la financiación de litigios como una práctica cada vez más extendida, incluso en jurisdicciones donde la regulación es limitada o incipiente.

En este contexto, la financiación de litigios permite algo bastante simple, pero potente: separar el mérito del caso de la capacidad financiera de quien lo impulsa, y lo hace dentro del marco legal existente, apoyándose en estructuras contractuales que respetan los principios básicos del derecho civil: libertad contractual, causa lícita y ausencia de prohibición expresa.

En Chile, por ejemplo, donde el sistema reconoce ampliamente la autonomía de las partes para estructurar sus relaciones jurídicas, este tipo de esquemas encuentra un terreno particularmente fértil. Lo mismo ocurre en Argentina, donde la sofisticación del mercado legal y arbitral ha ido abriendo espacio para soluciones cada vez más creativas en la gestión de disputas.

Esto no significa, por supuesto, que todo valga.

La ausencia de regulación no elimina la necesidad de rigor, sino que, por el contrario, la traslada.

En la práctica, el control en estructuras de financiación de litigios no proviene, al menos en esta etapa, de un marco normativo detallado, sino de la calidad con la que se estructuran las operaciones. La debida diligencia sobre el caso, la alineación de incentivos entre las partes, la claridad en la distribución de riesgos y retornos y la transparencia en la relación entre cliente, abogado y financiador son elementos esenciales.

En muchos sentidos, estos estándares de mercado terminan siendo más exigentes que una regulación incipiente.

El verdadero riesgo, entonces, no está en el vacío legal; está en asumir que ese vacío equivale a ausencia de reglas.

Para los equipos legales, y en particular para los General Counsel, esto implica un cambio de enfoque. La pregunta relevante deja de ser si existe una norma específica que habilite una determinada estructura y pasa a ser si esa estructura es compatible con los principios del sistema jurídico, si está correctamente diseñada y si permite gestionar el riesgo de manera eficiente.

Ese cambio no es menor. Supone dejar atrás una visión reactiva del derecho, centrada en evitar cualquier zona de incertidumbre, para adoptar una más estratégica, orientada a identificar qué herramientas existen, aunque no estén codificadas, para proteger y generar valor.

En ese contexto, el abogado interno deja de ser únicamente un gestor de conflictos y pasa a convertirse en un arquitecto de soluciones, alguien capaz de moverse en espacios no regulados con criterio, entendiendo no solo el marco jurídico, sino también las implicaciones económicas de cada decisión.

Porque, en definitiva, no litigar también es una decisión, y, en muchos casos, es una decisión con impacto financiero.

El vacío legal, bien entendido, no es un obstáculo; es un espacio donde el derecho, el capital y la estrategia empiezan a dialogar de otra manera.

En un entorno como el actual, donde las disputas son cada vez más complejas y los recursos más finitos, esperar a que todo esté expresamente regulado no siempre es la opción más prudente; a veces, es simplemente la más costosa.

 
Federico Muradas es Head of Legal en Loopa Finance.
 

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