Subus y Alsacia contra el Estado de Chile ante el CIADI

Pablo Tromben Reyes

Pablo Tromben Reyes

La concesionaria de transporte público de la ciudad de Santiago, Subus, habría tomado la determinación de iniciar acciones en contra del Estado de Chile ante el CIADI, pretensión a la que se habría sumado recientemente otra sociedad concesionaria, Inversiones Alsacia S.A., ambas de capitales colombianos.

De acuerdo a la prensa, en el caso de que no se alcance un acuerdo amistoso con el Estado, Subus reclamaría ante el CIADI la suma de US$ 89 millones, sin perjuicio de otros derechos y acciones. Sin embargo, no ha trascendido con claridad cuál sería la fuente de ese perjuicio, ni cuál serían los estándares de protección internacional que se estimarían incumplidos.

No es de extrañar que no se sepa mucho acerca del CIADI en nuestro país, ya que el Estado de Chile ha sido demandado en dicha sede sólo en tres ocasiones (Víctor Pey Casado, MTD y Pesquera Eduardo Vieira).

¿Qué es el CIADI? El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones es un organismo internacional creado al alero del Banco Mundial y tiene su origen en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de 1965.

El CIADI es un canal de solución de controversias puesto a disposición de individuos y corporaciones nacionales de un Estado parte del Convenio, para demandar a Estados soberanos, igualmente parte del Convenio, en caso de diferencias jurídicas relativas a inversiones en el país receptor (y no viceversa).

Los arbitrajes de inversión ante el CIADI y las reglas procedimentales que los rigen, tienen ciertas particularidades que lo distinguen de otros medios o canales de solución de controversias, tales como el arbitraje ad-hoc o institucional bajo las reglas de arbitraje de la UNCITRAL y ciertamente respecto de los tribunales locales del país receptor de la inversiones, que lo constituyen como el foro preferido de los inversionistas extranjeros para reclamar en contra de los estados receptores de sus inversiones.

¿Quién puede acceder a la jurisdicción del CIADI? Se requiere cumplir con 3 requisitos: (i) una diferencia de naturaleza jurídica (requisito de jurisdicción ratione materiae), la que debe surgir directamente de una inversión (ii) entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado Contratante (requisito de jurisdicción ratione personae) (ii) y que las partes hayan consentido por escrito en someter tal diferencia al conocimiento del Centro.

El cumplimiento e incumplimiento de los requisitos ha atraído y generado extensa litigación, sobre todo en el último tiempo, en que ciertos Estados, particularmente Argentina y México, han ocupado el banquillo de los acusados en forma cada vez más frecuente, lo que ha llevado a países como Ecuador, Bolivia y Venezuela a denunciar unilateralmente la Convención.

¿Qué se reclama ante el CIADI? Los inversionistas reclaman y persiguen básicamente la responsabilidad internacional en caso de incumplimiento por parte de los Estados receptores de normas de derecho internacional convencional, cuya fuente principal son los llamados tratados bilaterales de inversión, tratados de libre comercio, como en el caso del tratado Chile-Colombia, tratados regionales, o multilaterales. También es posible reclamar el incumplimiento por parte del Estado de contratos suscritos entre éste y los inversionistas extranjeros, siempre y cuando, el tratado internacional lo ampare a través de las llamadas umbrella clauses.

El Derecho de la Inversión Internacional opera en dos fases: primero, reconoce estándares de protección sustantivos, y luego, confiere a los inversionistas extranjeros acceso a remedios internacionales, principalmente por la vía de dar acceso a arbitraje internacional Inversionista-Estado, todo ello, con el fin de promover, facilitar y atraer inversionistas al país.

En cuanto a los estándares internacionales de protección recogidos en los tratados internacionales, en términos generales son:
Derecho de admisión: los Estados no están obligados a admitir inversionistas extranjeros, por lo que este derecho consiste en aceptar y garantizar, en principio, el acceso de inversionistas extranjeros a su territorio.

Trato justo y equitativo: este estándar tiene como manifestaciones la estabilidad y protección de las legítimas expectativas de los inversionistas; transparencia; cumplimiento de obligaciones contractuales; debido proceso; buena fe; y ausencia de coacción y acoso.

Protección y seguridad plenas: hay consenso en que este estándar impone al estado receptor la obligación de ejercer la debida diligencia y de brindar a los inversionistas protección contra violencia física e incumplimientos de orden legal.

Trato nacional: en virtud de este estándar, el Estado receptor está obligado a tratar las inversiones e inversionistas cubiertos por el tratado, en forma no menos favorable que a sus propios nacionales y sus inversiones.

Nación más favorecida: este tipo de cláusulas imponen al Estado receptor la obligación de tratar las inversiones e inversionistas cubiertos por el tratado en forma no menos favorable que la que trata a otros inversionistas extranjeros y sus inversiones.

En el caso del capítulo respectivo del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Colombia, se reconocen los siguientes estándares: Trato Nacional, Trato de la Nación Más Favorecida, Nivel Mínimo de Trato según el derecho internacional consuetudinario, el que incluye el trato justo y equitativo y la protección y seguridad plenas.

Respecto los remedios que los inversionistas reclaman o pueden reclamar de los Estados en los cuales invierten, los tribunales arbitrales toman en consideración el proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas o CDI el cual tendría valor de derecho internacional consuetudinario.

Dicho proyecto, contempla los siguientes remedios o formas de reparación:
Restitución: El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito.

Indemnización: El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho en la medida en que dicho daño no sea reparado por la restitución. La indemnización cubrirá todo daño susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que éste sea comprobado.

Satisfacción: Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a dar satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho en la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante restitución o indemnización. La satisfacción puede consistir en un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada.

¿Qué pueden reclamar en concreto Subus y Alsacia? Por el momento sólo es posible especular en cuanto a cómo se fundamentarán las acciones y que se reclamará en concreto, pero el abanico de posibilidades es bastante restringido, ya que primero hay que cumplir con los requisitos formales, y luego tendrán que acreditar que el Estado de Chile ha infringido algunos o todos los estándares de protección antes mencionados y solicitar, en definitiva, ya sea la restitución, indemnización o satisfacción, de acuerdo a las reglas propuestas por la CDI.

*Pablo Tromben es abogado de la U. Adolfo Ibáñez, LLM en Derecho Comercial Internacional de la U. of Nottingham, y socio fundador de Endurance Law (pablo.tromben@endurancelaw.cl).