¿Son objetivas las causales del incidente de mala fe concursal?

Una de las novedades introducidas en Chile por la Ley N.° 21.563, que modernizó los procedimientos concursales contemplados en la Ley N.º 20.720 y creó nuevos procedimientos para micro y pequeñas empresas, fue el establecimiento de un nuevo incidente concursal, el denominado incidente de mala fe, cuya incorporación tuvo por objeto la eliminación de incentivos errados y la prevención del uso inadecuado del procedimiento de liquidación, restringiendo el beneficio de la exoneración del pasivo insoluto solo a aquellos deudores de buena fe.

Dominique Luchsinger

No obstante, la Ley Concursal no define expresamente qué debemos entender por buena o mala fe del deudor en el ámbito de este nuevo incidente, estableciendo un catálogo de conductas que serían reveladoras de la mala fe del deudor, correspondiendo a los acreedores o al liquidador, o ambos, en su caso, acreditar su concurrencia. Es decir, para efectos del incidente de mala fe, todo deudor está de buena fe hasta que se acredite lo contrario, operando el principio general de presunción de la buena fe.

Pero aquí nos surge la primera interrogante, ¿basta para considerar acreditada la mala fe del deudor la prueba de la conducta material que la norma establece o, por el contrario, además de la prueba del hecho que configura la causal, es necesario probar que el deudor al realizar la conducta tenía intención de generar daño o perjuicio a sus acreedores o, al menos, estaba en conocimiento del mal estado de sus negocios? En otros términos, ¿son las causales del incidente de mala fe verdaderas presunciones de mala fe o se requiere un elemento subjetivo en el deudor para configurar la causal?

Si nos remitimos a la Historia de la Ley N.° 21.563, podríamos entender que el objeto del legislador fue precisamente establecer un catálogo objetivo de conductas reveladoras de la mala fe del deudor y así ha sido también entendido por algunos tribunales, siendo resuelto recientemente en la causa Rol C-16078-2023 del 4° Juzgado Civil de Santiago que “no se requiere la existencia de un ánimo especial del Deudor, tendiente a realizar dichas conductas y que acrediten la existencia de mala fe, en la forma que se ha entendido clásicamente tanto por la Jurisprudencia como por la Doctrina”.

Sin embargo, si analizamos este catálogo, observamos que es bastante amplio y existen conductas que podrían ser efectuadas por el deudor motivado por errores excusables o simple negligencia, lo cual fue observado por la Corte Suprema durante la tramitación del Proyecto de Ley en varios oficios (Oficios 17-2021 y 211-2017).

En tal sentido, creemos que otra interpretación es posible, teniendo especialmente en cuenta que las presunciones de mala fe son de derecho estricto y como tal no permiten aplicación extensiva, por lo que deben estar claramente definidas por el legislador, teniendo carácter excepcional, sin que las causales del incidente de mala fe, en particular las de los primeros tres numerales del artículo 169 A, satisfagan dicha exigencia atendida su amplitud y vaguedad.

Así, postulamos que para configurar la mala fe del deudor en el caso de las tres primeras causales del artículo 169 A, además de acreditar la concurrencia de la conducta descrita por la norma, resulta necesario acreditar un elemento subjetivo en el deudor. Al respecto, siguiendo a la Corte Suprema (sentencia causa Rol N.° 24.885-2022), la buena fe debe apreciarse en abstracto, prescindiendo el juez de la intención psicológica del deudor, para puntualizar la conducta social y procesalmente exigible, con base en los usos y en general al modelo de, lo que podríamos denominar en este caso, deudor razonable, debiendo ponderar las circunstancias del caso concreto, tales como el nivel social y profesional del deudor; las circunstancias personales del sobreendeudamiento; las condiciones de las enajenaciones efectuadas durante el periodo sospechoso y el uso otorgado a los fondos obtenidos de las mismas; el carácter excusable o no de la falta de información aportada, entre otros, tal como ocurre en legislaciones comparadas.

Diverso es el caso de las causales de los numerales cuarto y quinto del artículo 169 A, esto es, cuando el tribunal hubiere acogido acción revocatoria concursal y cuando el deudor hubiera sido condenado por delito concursal en el marco del mismo procedimiento, ya que su configuración deriva de un procedimiento previo en que se llevó a cabo el análisis pertinente por el juez, correspondiendo a verdaderos presupuestos objetivos que operan como excepción a la obtención del beneficio de extinción de saldos insolutos, estableciendo el legislador que deben ser resueltas de plano por el tribunal.

Finalmente, podemos destacar que más allá del análisis abstracto de la naturaleza de las causales del incidente de mala fe, la interpretación de las mismas como meros indicios o, al contrario, como presunciones de mala fe, puede tener importantes efectos en el funcionamiento del sistema concursal.

En tal sentido, si las conductas del deudor pueden dar lugar a su declaración de mala fe sin considerar el móvil o intención de defraudación a sus acreedores o lo excusable o no de su conducta, puede generarse un desincentivo para someterse a los procedimientos de liquidación mayor que el perseguido por el legislador al establecer el nuevo incidente.

Es así como la labor del juez del concurso será crucial no solo porque deberá declarar la buena o mala fe del deudor al resolver el incidente, sino también porque el legislador dejó a su criterio la determinación del efecto de la declaración de mala fe sobre la extinción de los saldos insolutos mediante la valoración de la gravedad de los hechos en el caso concreto.

 
Dominique Luchsinger Faret es abogada de la Universidad Católica de Temuco, diplomada en derecho público económico de la Universidad de Chile, máster en derechos humanos, democracia y justicia internacional de la Universidad de Valencia y colaboradora independiente en el ámbito del derecho concursal de Vergara y Sáez.
 
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