¿Son los derechos sociales realmente más indeterminados?

¿Son los derechos sociales realmente más indeterminados, y en qué medida, en comparación con otras categorías de derechos subjetivos y fundamentales? Este es uno de los temas (no el principal, pero sí uno de los más relevantes) que he intentado profundizar en el marco del proyecto Fondecyt de Iniciación 11240009, dedicado al estudio de algunas dificultades interpretativas relacionadas con los derechos sociales, dentro del contexto del constitucionalismo contemporáneo.

Michele Zezza

El/la lector/a que se encontrara ex abrupto con esta pregunta podría verse inducido/a a pensar que quien escribe está orientado a excluir radicalmente esta posibilidad; sin embargo, se trata de una cuestión compleja que poco se presta a ofrecer una respuesta unívoca.

En distintos sectores de la reflexión iusfilosófica y teórico-jurídica contemporánea, tanto a nivel nacional como internacional, los derechos sociales siguen siendo entendidos, incluso hoy en día, no como auténticas situaciones jurídicas subjetivas atribuidas por normas de derecho positivo, sino como aspiraciones programáticas dotadas de un estatuto normativo indeterminado, meras recomendaciones dirigidas a un legislador ordinario al que, sin embargo, se permite abstenerse de legislar al respecto.

Lejos de la imagen de los derechos como “trump cards” (Ronald Dworkin), “excluded reasons” (Richard Pildes), “esfera de lo indecidible” (Luigi Ferrajoli) o terreno del “coto vedado” (Ernesto Garzón Valdés), los derechos sociales pueden concebirse, por ejemplo, como “potenciales e imperfectos” (Norberto Bobbio), “de papel” (Riccardo Guastini), o “aparentes” (Javier Jiménez Campo); e incluso, derechos “caracterizados por un estatuto difícil” (Giorgio Bongiovanni), “débiles” (Luca Baccelli), “en suspenso” (Thomas Casadei), “confinados en una situación de minoría” (Massimo Luciani). [Es importante señalar que la mayoría de estos autores, aunque efectivamente mencionan estas dimensiones, no comparten necesariamente las posiciones implícitas en esas definiciones.]

A esta categoría de derechos suelen dirigirse objeciones (que podríamos definir “cognitivas” o “epistémicas”) según las cuales, a raíz de su elevado grado de inestabilidad normativa (el defecto de imputación de la obligación relativa) y de la falta de criterios racionales para decidir sobre su vulneración, no sería posible conocer con precisión su contenido material concreto, con la consecuencia de que estaríamos frente a derechos indeterminables en sede jurisprudencial.

Estas objeciones sostienen que la naturaleza vaga y difusa de los derechos sociales hace imposible que los tribunales definan su contenido de manera precisa y que la aplicación de estos derechos implique, necesariamente, una subjetividad excesiva que puede poner en riesgo su efectiva tutela.

En este sentido, José Joaquim Gomes Canotílho observa que «recae sobre la dogmática y la teoría jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales, la carga metodológica de “vaguedad”, “indeterminación” e “impresionismo” que la teoría de la ciencia viene apodando, en términos algunas veces, caricaturescos, bajo la designación de “fuzzysmo”» (J. Gomes Canotilho, Metodología “fuzzy” y “camaleones normativos” en la problemática actual de los derechos económicos, sociales y culturales, en «Derechos y Libertades», 1998, p. 37).

En términos generales, parece posible afirmar que, si aspectos como la genericidad o la abstracción semántica fueran motivos suficientes para excluir los derechos sociales del catálogo de los intereses o necesidades de rango constitucional, una decisión análoga debería aplicarse también a otras categorías de derechos. En efecto, incluso los derechos civiles y políticos a menudo se expresan mediante formulaciones altamente indeterminadas, tales como la razonabilidad de las restricciones, el debido proceso, la igualdad, la no discriminación, la necesidad de limitaciones y la accesibilidad a los mecanismos de protección y participación política.

La percepción de una mayor carga de indeterminación asociada a los derechos sociales está profundamente vinculada a las reconstrucciones conceptuales y dogmáticas predominantes, así como a las prácticas interpretativas utilizadas en su aplicación y a factores externos, en particular los criterios de racionalidad económica, que condicionan la aplicación del principio de proporcionalidad en las actividades ponderativas que incluyen, a menudo, evaluación de los recursos coyunturalmente disponibles.

 
Michele Zezza es académico de la Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad Central de Chile.

 
También te puede interesar:
— Sobre el “uso axiológico” de las dicotomías en la teoría (analítica) del Derecho