Una solución alternativa versión 3.0 (1ª parte)

Cristián Estrada

Cristián Estrada Correa

En 1944, don Patricio Aylwin revolucionó el ambiente jurídico chileno al sistematizar y proponer al Juicio Arbitral como una forma viable, regulada y habitual de solución alternativa de conflictos entre partes, proponiendo una cláusula tipo para incorporar en nuestros contratos, muchos de los cuales hasta el día de hoy la contemplan. Nacía así, la versión 1.0 de la solución alternativa a controversias o las llamadas soluciones “fuera de Corte”.

Con ella nacía también el mercado de los “Señores Árbitros”, muy restringido y elitista en un principio, bajo la premisa de tener que ser “Profesores Titulares de Derecho Civil o Comercial de las Universidades Católicas o de Chile”, para luego liberalizarse y ampliarse a la más variada gama de profesionales, muchos de los cuales, bajo la opción de árbitros arbitradores, no son abogados, sino que personas de alto sentido común o de profesiones técnicas y/o especializadas.

Como toda escoba nueva, en un principio esta versión 1.0 funcionó espectacularmente, logrando soluciones rápidas, a costos razonables y con sentencias arbitrales de altísimo valor jurídico. Sin embargo, con el paso del tiempo, las grietas del sistema se profundizaron: incrementos en los costos, demoras excesivas, relevantes falencias en los aspectos formales y fallos de baja aceptación por las partes, desinflaron el sistema e hicieron a los letrados volver a ventilar sus conflictos en los tribunales ordinarios de justicia.

Posteriormente, así como hoy la vapuleada aplicación Uber detectó y superó las falencias de su mercado objetivo, en su momento, los Centros de Arbitraje vinieron a superar las principales falencias de la versión 1.0 y reflotaron las vías alternativas de solución de conflictos, dando vida a la versión 2.0, que aportó salas especialmente habilitadas para un arbitraje, tarifas estandarizadas, personal de apoyo, tecnología, un cuerpo arbitral de primer nivel y procedimientos claros y preestablecidos que aseguraban el orden y la seguridad jurídica que le faltaron al sistema de los “Señores Árbitros”.

Como buena nueva versión, estos Centros generaron sus propias cláusulas arbitrales que reemplazaron a la cláusula Aylwin, esta vez, con el apoyo de sitios web y las nuevas tecnologías de la información.

Pero con el paso de los años, otra vez las grietas del sistema afloraron. Los conflictos de intereses del cuerpo arbitral; de nuevo plazos excesivos —esta vez, en relación con las expectativas de las partes—; y la natural necesidad humana de buscar mejores herramientas, han dado nacimiento a la versión 3.0 de las soluciones alternativas a los conflictos: la mediación profesional.

Si bien la mediación —como tema de estudio— lleva varios años instalada en nuestras aulas de derecho procesal, en Chile solo se le estudia y regula en asuntos de familia o de convivencia vecinal, sin que exista un resultado relevante que la haga destacar. Con todo, hace algunos años, también los Centros de Arbitrajes locales detectaron esta tendencia e incorporaron cláusulas de mediación, pero sin que hayan logrado una relevancia real.

Esta versión 3.0 de mediación profesional se caracteriza por una mutación de conceptos. En la definición pura, el mediador no puede proponer bases de solución a las partes, sino que solo ayudar a que ellas mismas las propongan y alcancen acuerdos, radicándose en la figura de la conciliación la posibilidad de que el facilitador proponga bases de solución. Hoy por hoy, no solo se acepta, sino que también se espera que el mediador proponga bases de solución a las partes, basado justamente en la segunda gran característica de esta nueva modalidad: los mediadores, ahora, son facilitadores con un altísimo grado de instrucción en técnicas que aseguran el éxito de la mediación al tiempo que operan en Centros de Mediación igualmente muy especializados.

En tercer lugar, la versión 3.0 está integrada al sistema judicial. Por un lado, los despachos contemplan esta opción de solución en sus pactos de honorarios, de manera que no les perjudique una salida mediada al conflicto en que participan, al tiempo que cuentan en sus equipos con letrados entrenados en técnicas de mediación que les permiten interactuar a la par con los mismos mediadores y con las otras partes en conflicto. Por otro lado, el sistema judicial incorpora y regula la mediación como parte de sus etapas procesales de un conflicto judicializado, regulando desde el modo de ingresar a la mediación hasta la eficacia -como equivalente jurisdiccional- del acuerdo alcanzado.

¿Qué nos falta en Chile para entrar a la versión 3.0? Casi todo… Primero, que nuestros estudios de abogados integren a sus equipos a profesionales letrados entrenados en procesos de mediación; que los pactos de honorarios suscritos con los clientes contemplen el escenario de una salida por mediación sin que ello implique un castigo económico para el estudio, pues muchos clientes aún entienden que la cuantía del honorario va ligado proporcionalmente al tiempo de duración del pleito y no a la calidad de la solución que se alcance.

Luego, necesitamos realizar los ajustes necesarios para lograr la integración de la mediación dentro de un conflicto judicializado, pese a que en Chile tenemos la ventaja de que las herramientas existen, solo debemos usarlas para algo diferente a lo que normalmente se usan, por ejemplo, la suspensión del procedimiento de común acuerdo, se puede utilizar para dar la chance a una mediación, sin afectar la posición judicial de las partes. O el contrato de transacción se puede usar para dar fuerza jurisdiccional al acuerdo por mediación.
Finalmente, necesitamos entidades especializadas dedicadas a la mediación dispuestas a ofrecer un servicio técnico, profesional e imparcial.

Tenemos los elementos para lograr la integración; por otro lado, con un poco de paciencia y esfuerzo, pronto contaremos con profesionales especializados en técnicas de mediación (salvo en asuntos de familia en donde ya tenemos mediadores). Pero aún deberemos esperar algo más de tiempo para el arribo a nuestro país de los centros especializados en mediación.

Por ahora, deberemos preparar nuestros equipos para la versión 3.0, porque ella ya se nos viene encima a tranco acelerado.

* Cristián Estrada Correa es abogado de la Universidad de Chile, master en Derecho de los Negocios de la U. Francisco de Vitoria, y se especializó en negociación y mediación en la U. de Castilla La Mancha.