Silencio administrativo: ¿una solución a la permisología?

Mario Marcel

La discusión sobre el efecto de la permisología en el desarrollo económico de los países continúa. Hace pocos días el ministro de Hacienda de Chile, Mario Marcel, comentó (Como reportó el Mercurio) que los excesivos plazos de tramitación de un proyecto de inversión preocupan. “Incluso hay momentos en que, cuando uno ve la trayectoria y la experiencia de ciertos proyectos, casi desespera”, dijo.

En una nota anterior de Idealex.press se discutió cómo el problema de los tiempos de espera excesivos para obtener permisos está presente en Latinoamérica, en especial, en Chile, Perú, Colombia y Argentina. Algunas de las soluciones propuestas han sido el establecimiento de plazos específicos y una mejor cooperación entre las instituciones técnicas, que son aquellas que revisan el cumplimiento de los requisitos.

Pero hay una solución al problema de la permisología que se suele repetir cuando se busca solucionar la lentitud de la burocracia estatal. Se trata del silencio administrativo, una figura que consiste en que luego de transcurrido el tiempo establecido por ley para que una institución responda una solicitud, ésta se entenderá aprobada (silencio positivo) o denegada (silencio negativo).

¿Es esta solución viable en la región?

Problemas de operatividad

Enzo Giarudo

En Argentina existe la Ley de Procedimiento Administrativo o Ley 19.549, que en su artículo 10 establece: “El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo”.

Enzo Giarudo, abogado e instructor de la Oficina de Investigaciones Administrativas de la Fiscalía de Estado de Córdoba, explica que un problema del silencio administrativo dentro de la jurisdicción argentina es que va en contra de la noción del acto administrativo: “Parte de la doctrina y la jurisprudencia, acá en Argentina, dice que no sería tan viable asimilar un silencio administrativo a un acto administrativo, lo que lleva a que muchas ordenanzas y normas que mencionen al silencio en casos donde la administración no se expresa en 30 días ante una solicitud, no se cumplan del todo, y no se considere tácitamente aprobado o negado ante el silencio de la Administración”.

Alejandro Cárcamo

Además, Giarudo comenta que la propia normativa respecto del silencio administrativo, por la cual, por regla general, se debe esperar 60 días sin respuesta, a menos que una norma concreta especifique lo contrario, cuenta con poca aplicación práctica. ¿Por qué? Porque los plazos de la administración no son obligatorios, sino que ordenatorios: “La administración no necesariamente tiene que emitir su respuesta ante una solicitud de permiso dentro de los 30 días, lo puede emitir más tarde, pero bajo el riesgo de que le interpongan un amparo por mora de la Administración por una falta de respuesta”.

Alejandro Cárcamo, profesor de la cátedra de derecho administrativo en la Universidad Alberto Hurtado, comenta que en Chile el silencio administrativo se encuentra regulado en la Ley 19.880 “Establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado”, donde en su artículo 64 y 65 se establece la existencia de estas instituciones y los trámites que se tienen que realizar para que se apliquen: “Pero la verdad es que la regulación que se hace tanto el silencio positivo como del negativo es una regulación que de alguna manera no ha permitido la plena operatividad de esa institución”.

Un cambio que podría sortear tal obstáculo, de acuerdo a Cárcamo, sería insertar el silencio administrativo en ámbitos específicos: “Quizás podríamos realizar una modificación legal que inserte el silencio administrativo en un ámbito regulatorio especifico que pueda contribuir a que frente a la excesiva demora por parte de un organismo, con competencias medioambientales por ejemplo, para conceder un permiso ello pueda dar lugar a que se tenga por aceptada la solicitud”.

Fiscalización y obstáculos

Luis Carlos Caravedo

Con respecto a la situación en Perú, Luis Carlos Caravedo, socio en DS Casahierro, explica que el silencio administrativo está regulado por la Ley 27444 o Ley del Procedimiento Administrativo General, siendo lo habitual que en situaciones donde no está indicado de forma expresa, la falta de respuesta del trámite daría como resultado a un silencio administrativo negativo: “Sería positivo en los casos que la regulación especifique y estaría sujeto a una fiscalización posterior para asegurar que se cumplen los criterios, por lo que si llegaras a obtener un permiso por el vencimiento de un plazo de respuesta, eso no significa que puedes hacer cualquier cosa y que la administración pública no puede tomar acciones el día de mañana”.

En caso de que el proyecto aprobado por silencio administrativo positivo incumpliera con la norma el permiso sería revocado. “Ahí empieza todo un tema de tramitología y levantamiento de observaciones, aun si considero que ha sido una buena solución, porque en muchos casos cuando se aplica el silencio administrativo se va a los antecedentes del funcionario público que estuvo a cargo del trámite, como un punto negativo evidentemente para el día de mañana, en asuntos de promociones, aumentos o bonos de remuneración, incentivando así la mejora”, argumenta Caravedo.

Jessica Diagama

Jessica Diagama, abogada de Colombia, especialista en derecho administrativo y asistente legal de la Secretaría Distrital de Gobierno, señala que en su país la regla general es que cuando la Administración no contesta, el silencio administrativo se entiende como negativo: “Es en casos excepcionales, como por ejemplo, las peticiones elevadas a prestadores de servicios públicos, que se da el silencio positivo. Sin embargo, el silencio positivo en Colombia ha tenido un desarrollo jurisprudencial que le ha puesto más trabas que facultades; entonces en este momento yo consideraría que es casi imposible que este tipo de silencio se pueda aplicar aquí”.

Además, Diagama advierte que al no existir un determinado tiempo obligatorio para dar una respuesta a la solicitud de permiso, se dificulta su aplicación: “Al no haber una fecha final específica que obligue a cada entidad respecto de cada trámite, sucede que entonces no tendríamos un punto de partida para poder solicitar el silencio administrativo”. Ante esta situación, considera necesario hacer cambios en la normativa por parte del Poder Legislativo, para introducir duraciones obligatorias, con tal de lograr la aplicación del silencio administrativo de manera efectiva.

“Lo otro es que como abogado y previniendo litigios a futuro, a veces es necesaria la respuesta de la autoridad. Por ejemplo, en licencias ambientales, si la Administración no contesta, pues entonces yo entiendo que me facultó para construir, si es que aplico el silencio positivo. Pero si el día de mañana existe un litigio sobre esa construcción y tiene que ver con la licencia ambiental, nos vamos a estar yendo a pleitos mucho más engorrosos y mucho más largos, porque tengo que demostrar que se cumple con el silencio administrativo”, añade esta abogada colombiana.

¿Es aplicable a todos los casos?

Para Alejandro Cárcamo, desde Chile, determinar en qué tipo de casos el silencio administrativo es un detrimento para la sociedad o no, requeriría de un análisis detallado. Aun así, desde una perspectiva general, considera que los trámites de permisos para proyectos que pueden tener fuertes efectos en el medioambiente no deberían contar con silencio administrativo: “Uno puede pensar y decir que en los trámites medioambietales hay algo sensible detrás de los instrumentos de gestión ambiental, que es justamente velar por la preservación del medio ambiente, por la conservación del patrimonio ambiental”.

Luis Carlos Caravedo (Perú) tiene una opinión similar, añadiendo la salud de las personas como otro factor a considerar al permitir la aprobación de proyectos por silencio administrativo: “Debería estas en la mayor cantidad de trámites posibles, salvo que el trámite involucre alguna condición en se ponga en riesgo la salud de las personas, pero eventualmente creo que podría ampliarse, aunque también está el problema de las leguleyadas que pueden hacer los funcionarios públicos para no permitirla y en tal caso el problema no es normativo, sino que quienes administran el otorgamiento de permisos, la mala intención por parte del sector público”

Desde la perspectiva colombiana, Jessica Diagama añade que también se debe asegurar que el silencio administrativo no afecte el derecho a la participación ciudadana: “Hay permisos que involucran a la comunidad y yo creo que a esos no se les podría dar un silencio administrativo positivo, es decir, la regla en este caso sería que todo lo que involucre derechos fundamentales de la población o que pueda ser tramitado mediante una acción popular, no podría llegar a ser sometido a la aplicación del silencio administrativo positivo, si fuera posible aplicarlo”.

Enzo Giarudo (Argentina), por otro lado, afirma que los tipos de casos en los que se podría aplicar sin problema un silencio administrativo positivo son aquellos donde el efecto del proyecto sería localizado: “Estoy pensando en gimnasios o un kiosco; ahí podría funcionar perfectamente y de hecho haría mucho más ágil el sistema burocrático, pero en otras cuestiones, como los proyectos de alto impacto ambiental, considero que no debería aplicarse”.

 
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