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viernes, 17 de septiembre de 2021

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¿Se deben incorporar los derechos de los consumidores en la Constitución?

“Esta despersonalización y digitalización creciente del consumo trae un panorama desafiante para garantizar los derechos de los consumidores, preocupación que tiene mayores implicancias en Chile por encontrarse en un momento constituyente”.

Edison Calahorrano - 3 marzo, 2021

Edison Calahorrano Latorre

Estamos viviendo tiempos complicados en que la crisis sanitaria global más grave en un siglo ha acelerado la necesidad de reflexión. El paro obligado, que significó el año 2020, nos ha llevado a preguntarnos respecto de la manera en que se desarrolla la convivencia humana.

En el ámbito económico hay algo medianamente claro, desde mediados del siglo pasado vivimos en una sociedad de consumo y el año pasado nos mostró que las relaciones que caracterizan el consumo pueden prescindir completamente de cualquier contacto humano, consolidando así la era digital con el perfeccionamiento de las transacciones por medios electrónicos.

Nos encontramos cerca de una cúspide de la globalización económica; paradójicamente, las reclamaciones de consumidores al SERNAC también tuvieron un incremento histórico.

Esta despersonalización y digitalización creciente del consumo trae un panorama desafiante para garantizar los derechos de los consumidores, preocupación que tiene mayores implicancias en Chile por encontrarse en un momento constituyente.

La constitucionalización del derecho privado ha sido un fenómeno que se ha intensificado en los últimos treinta años en Latinoamérica influido por el constitucionalismo europeo de la segunda posguerra, que tuvo como principales características el reconocimiento normativo positivo de la Constitución; y la aplicación directa de la misma en materia de derechos, constituciones rígidas, garantía jurisdiccional de la supremacía de la Constitución; y cuyo efecto más recurrente fue la ampliación del catálogo de derechos y el reconocimiento de su efecto irradiador en la normativa secundaria.

En Chile no se hace ninguna referencia de los derechos de los consumidores en la Constitución, aunque ha habido alguna discusión sobre la necesidad de esta mención a través de proyectos de reforma constitucional; por su parte, en la doctrina, Erika Isler ha manifestado que no es necesaria un señalamiento expreso constitucional de estos derechos, por cuanto ésta ya se desprendería de la protección a la vida, la integridad física, la salud y al medio ambiente.

A pesar de lo señalado, si se observa las transformaciones del derecho de consumo de los últimos cinco años puede sostenerse que esta protección indirecta es insuficiente. Una profundización es concordante con lo señalado en las directrices de las Naciones Unidas sobre la materia.

Algunas constituciones han incorporado los derechos de los consumidores incluyéndolos como grupo de atención prioritaria y estableciendo un catálogo específico de derechos; en otros casos, mediante limitaciones al ejercicio de la actividad económica. Se podría señalar que el primer sistema es de mayor intensidad, el segundo, una versión más débil.

En el contexto latinoamericano, los derechos del consumidor que suelen aparecer en las constituciones se refieren a la seguridad en el consumo, con especial énfasis en la salud, libertad de elección, calidad de bienes y servicios, así como su adecuado suministro, la provisión adecuada de información y la participación de las asociaciones de consumidores que, además, deberán tener un proceso de conformación democrático (Argentina, Ecuador, Colombia, Costa Rica).

Las constituciones boliviana y ecuatoriana califican a los consumidores y usuarios como grupos de atención prioritaria. Resaltan los artículos 28 de la Constitución mexicana, 105 de la Constitución nicaragüense y 130 de la Constitución guatemalteca, que vinculan de manera más directa los derechos de los consumidores con la obligación estatal de mitigar las concentraciones ilegítimas de poder en el mercado.

Tanto en las constituciones colombiana (art. 78), Costa Rica (art. 46), en el artículo 52 de la Constitución de Ecuador, 42 de Argentina y 5 No XXXII de la brasileña se señalan que los mecanismos de control de calidad, procedimientos de defensa de los consumidores, sanciones y reparación por vulneración de sus derechos serán materia de Ley.

En Europa el desarrollo de los derechos del consumidor a nivel constitucional es mucho más escueto, reduciéndose en la mayoría de los casos a una simple mención.

El constitucionalismo contemporáneo resalta por su estructura de principios. La Convención Constitucional podría considerar la incorporación del principio pro consomatore, ampliamente desarrollado por la doctrina; o la categoría de consumidores de vulnerabilidad agravada, que ha sido acogido en el derecho Comparado, la Resolución 139 de 28 de mayo de 2020 del Ministerio de desarrollo Productivo de Argentina, o el Real Decreto Ley 1-2021 de 19 de enero de 2021 en España.

Esta última categoría desafía derechamente el principio de igualdad de los consumidores bajo la noción de un consumidor medio y parte del reconocimiento de desigualdades que deben ser corregidas con medidas de acción afirmativa en favor de aquellos que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales.

Chile se ha acercado tímidamente a estos argumentos, distinguiéndose alguna alusión a la vulnerabilidad de ciertos consumidores en la Ley 21.249 que dispone, de manera excepcional, medidas en favor de los usuarios finales de servicios sanitarios, electricidad y gas de red en contexto de la pandemia.

Otros efecto de una posible constitucionalización de los derechos del consumidor podría ser el conocimiento de su vulneración a través de la garantía jurisdiccional de derechos fundamentales que, dependiendo de como se construya, puede sobrepasar la naturaleza meramente preventiva del actual recurso de protección del artículo 20 de la Constitución y asumir la reparación integral de los derechos fundamentales.

Parece haber cierto acuerdo de la doctrina en Chile para seguir la tendencia latinoamericana y de algunos países europeos al incorporar los derechos de los consumidores en la Constitución bajo cualquiera de las dos modalidades señaladas, debate que no puede dejar de lado la vinculación del catálogo de derechos con las garantías.

La acción de protección podría convertirse en un futuro protagonista en la materia debiendo establecerse su armonía con el sistema ordinario de protección establecido en la Ley 19.496. De la misma manera la institucionalidad rectora de la protección de estos derechos es otro tema que puede ser tratado directamente en la norma suprema, cabe señalar que hay ejemplos en el Derecho Comparado en que esta labor la ha asumido la Defensoría del Pueblo o Ombudsman.

El momento constituyente es una oportunidad inigualable para elegir entre la profundización y consolidación del sistema de protección de los derechos de los consumidores, o por el contrario, adoptar una postura minimalista. Parece ser que la primera es coincidente con las demandas sociales que generaron el proceso, los desafíos que la digitalización y despersonalización de las relaciones de consumo post pandemia convocan. Habrá que ver si las y los constituyentes tienen la misma lectura.

 

Edison Calahorrano es candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de Talca; Magíster en Políticas Públicas FLACSO ECUADOR; especialista en Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar; docente de Derecho Civil Universidad San Sebastián y de Derechos Fundamentales en Universidad Andrés Bello (Concepción, Chile). Becario de Doctorado Nacional ANID.

 

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