¿Excesiva onerosidad o excesiva dificultad?

Rodrigo Momberg Uribe

Rodrigo Momberg

Sin duda que los efectos de la pandemia de Covid-19, en particular las medidas sanitarias y económicas decretadas por la autoridad, califican como un evento extraordinario e imprevisible, el cual ha afectado, en lo que nos interesa, la ejecución o cumplimiento de innumerables contratos. Sin embargo, ello no es suficiente para calificar tales medidas como una hipótesis de fuerza mayor. El elemento clave será la irresistibilidad, es decir, si tales medidas han hecho imposible, definitiva o temporalmente, el cumplimiento de la obligación afectada.

No interesa ahora el supuesto ni los casos en que ello ha efectivamente ocurrido, sino aquel en que, aún siendo posible el cumplimiento de la obligación, dicha ejecución se ha tornado más onerosa que la contemplada originalmente por el deudor. No estamos en el ámbito de la fuerza mayor, sino en el de la imprevisión contractual.

Como una cuestión de facto, habrá que reconocer que para muchos deudores, el cumplimiento de las obligaciones contraídas con anterioridad a la pandemia, ha devenido en mucho más dificultoso o complejo. Los efectos en el comercio, la industria y la economía son innegables.

Pero de lo que se trata de dilucidar si esa situación fáctica tiene un correlato jurídico que permita al deudor excusarse o recurrir a otro remedio para aligerar su situación.

Uno de esos remedios es la denominada teoría de la imprevisión, imprevisión contractual o excesiva onerosidad sobrevenida, que tiene lugar, en su concepto clásico, en aquellos casos en que el cumplimiento de una obligación se ha tornado excesivamente oneroso, debido al acaecimiento de eventos sobrevenidos e imprevisibles al tiempo de su celebración, sin que la parte afectada haya asumido, expresa o implícitamente, el riesgo asociado a tales eventos.

¿Cuál es la situación de los contratos en ejecución frente a la teoría de la imprevisión? Es evidente que no se puede dar una respuesta unívoca, pero sí se pueden efectuar algunas consideraciones generales.

Primero, los eventos extraordinarios (las medidas de emergencia) deben afectar la economía del contrato en cuanto relación jurídica objetiva entre deudor y acreedor, y no la situación subjetiva del deudor de que se trate. Es decir, la situación del deudor deberá ser contrastada con la de un contratante ideal, medio y razonable.

Esta primera restricción pretende distinguir, y descartar las situaciones en que el cumplimiento de la obligación se ha hecho más difícil o dificultosa, en un sentido amplio de la palabra, en que no procede la excusa, de aquellas en que efectivamente se ha hecho más onerosa.

Así, por ejemplo, el empresario que ha visto considerablemente disminuidas las ventas de sus productos por los cambios en el comportamiento de los consumidores o por la alteración en la estructura del mercado, no podrá alegar estas circunstancias para no pagar la renta a su arrendador, los saldos de precio a sus proveedores o las cuotas de un mutuo de dinero a una institución financiera.

De esta manera, la posición relativa del deudor, sus dificultades económicas ajenas al contrato, no pueden ser consideradas para avaluar si existe o no imprevisión, al menos en su enfoque clásico de excesiva onerosidad sobreviniente. Y ello es así no sólo porque en ese caso no existe excesiva onerosidad, sino también porque esas circunstancias se encuentran fuera del ámbito de riesgos que la partes distribuyeron, o en su defecto, que el derecho común asignó al celebrarse el contrato. No corresponde, entonces, que el deudor pretenda que el acreedor las asuma parcial o totalmente.

¿Es posible que ante la emergencia sanitaria, se presenten hipótesis de excesiva onerosidad? Por supuesto que sí. Por ejemplo, en el caso del contratista que, debido a las restricciones a la libre circulación, no puede contar con una parte importante de los trabajadores destinados a la construcción de una obra. La obligación sigue siendo posible de cumplir, ya que podrá ejecutar la obra, con personal de reemplazo, pero a un costo mayor, debido a que el mercado laboral se ha encarecido, justamente ante la poca disponibilidad de fuerza de trabajo especializada.

En el caso anterior, el cumplimiento de la obligación se ha tornado más oneroso. Y acá aparece la segunda cuestión a considerar: que la onerosidad sea excesiva. ¿Qué quiere decir esto? Que no todo aumento de los costos en el cumplimiento autoriza al deudor para recurrir a la imprevisión contractual. Un aumento moderado debe considerarse como comprendido en su propia esfera de riesgos. Hay que recordar que ninguna de las partes es aseguradora de la otra, y que en todo contrato existe el riesgo que su ejecución no sea un buen negocio para el deudor. El riesgo de pérdida, así como el de ganancia, es intrínseco a todo contrato, especialmente aquellos con prestaciones mutuas.

Deberá entonces tratarse de un aumento significativo en lo costos de ejecución de la prestación afectada. No hay en esta cuestión una opinión unánime, y más allá de requerir que constituya una alteración grave del equilibrio contractual, es difícil entregar parámetros para hacerlo operativo. Un criterio totalmente objetivo, como por ejemplo, un cierto porcentaje de aumento de costos, otorga certeza absoluta, pero cualquier número que se proponga tendrá un carácter arbitrario difícil o imposible de justificar.

En resumen: es poco probable que un deudor afectado por las medidas de emergencia sanitaria pueda alegar excesiva onerosidad para excusarse o solicitar la adaptación del contrato. La mera dificultad, excesiva o no, que por su situación particular tenga el deudor para cumplir la obligación, no califica como un caso de excesiva onerosidad. A ello debe sumarse la reticencia de los tribunales chilenos en esta materia, donde la Corte Suprema la ha rechazado expresamente, aunque debe reconocerse que ha encontrado mejor acogida en sede arbitral. Esto no es extraño si recordamos que, aún en los ordenamientos que la admiten, su aplicación es restrictiva y sólo procede como una excepción calificada al principio pacta sunt servanda.

 
Rodrigo Momberg es profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Estudió Derecho en la Universidad Austral de Chile y es doctor por la Universidad de Utrecht, Holanda.

 
El académico será uno de los expositores en el Seminario Covid-19: Contratos y riesgos, aque se transmitirá por el canal de Youtube de la Facultad de Derecho de la PUCV, el jueves 14 de mayo, a las 10.00 horas de Chile

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