Protección de los consumidores inmobiliarios en riesgo

Macarena Díaz

Recientemente, se presentó un proyecto de ley en Chile que busca reforzar la protección de los derechos de los consumidores y sus intereses individuales. Entre las modificaciones que contempla está la relativa a la “extensión del ámbito de aplicación de la Ley del Consumidor a los contratos de promesa de compraventa de vivienda” que busca reemplazar en el literal e) del artículo 2 la frase “Los contratos de venta de viviendas” por la frase “Los contratos de promesa y venta de viviendas”.

Si bien la intención es buena, lo cierto es que la modificación, al menos en los términos expuestos, lejos de reforzar la protección de los consumidores inmobiliarios terminará por dejarlos en una posición sumamente desmejorada.

Si se recurre a la historia de la ley N°19.955 (LPDC) que hizo aplicable la ley de consumo a los contratos de venta de viviendas, podrá advertirse que el legislador desde un inicio quiso incluir dentro del ámbito de aplicación de esta ley tanto a los contratos de compraventa de vivienda como a los distintos contratos preparatorios (reservas, ofertas de compra, cierres de negocios, promesas de compraventa); en otras palabras, como ya lo he sostenido, el concepto “venta” del artículo 2, está tomado en un sentido comercial, no jurídico; aludiendo, entonces, a las diferentes modalidades de comercialización de viviendas: ventas en blanco, ventas en verde y ventas con entrega inmediata (bien sabemos que las dos primeras, en realidad, no son compraventas).

Esta interpretación se reafirma al atender a la historia de la ley N°19.932 sobre “ventas en verde” que no regula compraventas, sino promesas y otros actos preparatorios.

Pero la idea no es repetir lo dicho en otras ocasiones, sino comentar los efectos nocivos que traería para los consumidores inmobiliarios una modificación en los términos descritos. Para ello, basta recordar lo que ocurrió a causa de la redacción de la mencionada “Ley de ventas en verde” de 2004 que incorporó en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) el art. 138 bis. Esta ley se dictó con la finalidad de garantizar los dineros que se entregan como anticipo de la compra de ciertos inmuebles que no cuentan con la recepción definitiva; sin embargo, el nuevo art. 138 bis solo mencionaba los dineros entregados con ocasión de la promesa de compraventa.

Por lo tanto, las inmobiliarias y constructoras con el objeto de eludir dicha obligación, comenzaron a celebrar otros actos preparatorios previos al contrato de promesa; es decir, reservas, ofertas de compra, cierres de negocios u otros actos análogos. Argumentaban que se trataba de una norma especial y, por lo tanto, la exigencia de la garantía debía aplicarse restrictivamente, excluyendo cualquier otro contrato diferente.

Luego de este recordatorio, volvamos ahora al referido proyecto de ley: la frase “Los contratos de promesa y venta de viviendas” lo que hace es, por una parte, otorgar al concepto “venta” una interpretación restringida; es decir, como sinónimo de “compraventa” (todo lo contrario a lo querido en u momento por el legislador) y, por otra, excluir a los contratos preparatorios distintos de la promesa del ámbito de aplicación de la ley de consumo.

Así, es probable que, de modo similar a cómo ocurrió el 2004, las inmobiliarias y constructoras con el propósito de evadir la ley, comiencen a incorporar en las reservas, ofertas de compra, cierres de negocios u otros actos análogos, cláusulas de uso habitual en las promesas, por ejemplo, cláusulas de conformidad de las condiciones de publicidad, renuncias de acciones, cláusulas que facultan a incluir modificaciones en el proyecto y en las especificaciones técnicas, cláusulas penales o multas por el desistimiento del contrato. Esto, podría ir acompañado del cobro de un monto mayor al que la inmobiliaria o constructora haría en relación con un determinado proyecto inmobiliario al momento de reservar la unidad específica que se pretende comprar.

En esos casos, el consumidor inmobiliario no contará con tutela alguna, pues, no podrá reclamar la abusividad de la cláusula al amparo de la ley de consumo y no podrá invocar la LGUC toda vez que el conflicto no versará sobre calidad de la construcción. Si la inmobiliaria o constructora no cumple con el plazo establecido para la celebración de la promesa, el consumidor inmobiliario tampoco podría reclamar por dicho incumplimiento.

La nueva norma privaría, además, a las asociaciones de consumidores y al propio Sernac de ejercer acciones colectivas fundadas en el incumplimiento de tales actos o en la abusividad de una o más de sus cláusulas, como sí pudieron ejercerse en “Sernac con Inmobiliaria Las Encinas de Peñalolén” (2015), caso en el que la Corte Suprema declaró nula la cláusula penal incorporada en las “ofertas irrevocables”; y la cláusula en virtud de la cual la inmobiliaria sustituyó el hormigón armado que, según el mismo contrato se usaría, por un material de menor valor; o como en “Sernac con Constructora Santa Beatriz” (2019), en donde la Corte Suprema declaró nula la cláusula de la reserva que contenía un mandato especial, amplio e irrevocable a la constructora para hacer pago de los “distintos gastos operacionales y/o de administración y ventas, para firmar todos los documentos necesarios para el eficaz desempeño de su cometido” y la cláusula que liberaba a la constructora de la obligación de rendir cuenta de su gestión.

Asimismo, el Sernac no podría ejercer en relación con los aludidos contratos preparatorios las funciones consagradas en el artículo 58 de la LPDC, especialmente, la de solicitar la entrega de documentos, libros o antecedentes que considere necesario (letra m]); es decir, este organismo no tendría la facultad de solicitar los contratos preparatorios de este tipo y revisar su contenido. Cabe destacar que ya no podría invocarse el principio pro consumidor para interpretar el concepto venta en un sentido amplio, pues, como se esbozó, el nuevo literal e) sería claro al distinguir entre “venta” y “promesa” no dejando espacio alguno para recurrir a este principio o a cualquier otro criterio interpretativo que permita alejarse de la literalidad de la norma.

Así, la modificación del literal e) del artículo 2 de la ley de consumo en los términos indicados en el proyecto se traduciría en un retroceso en lo que a la protección del consumidor inmobiliario se refiere. Ahora bien, si tras esta lectura alguien pensara en que la solución es mencionar también en la propuesta a los contratos preparatorios distintos de la promesa se equivoca, pues si bien permitiría incluir en el ámbito de aplicación de la ley a las reservas, ofertas de compra, cierres de negocios, etc.; no solucionaría la contradicción que se produce al abrir paso a la posibilidad de alegar por vicios de calidad cuando la vivienda consiste en una casa prefabricada, ya que si bien se suele hablar de “venta de casas prefabricadas”; en realidad se trata de contratos de arrendamiento de obra y la nueva norma ya no estaría usando el concepto “venta” en un sentido comercial, sino en un sentido jurídico. En consecuencia, la mal llamada “venta de casas prefabricadas” quedaría fuera del ámbito de aplicación de la norma.

Si lo que se pretende es que no exista dudas acerca de la aplicación de la ley de consumo a los distintos contratos preparatorios que intervienen en la adquisición de una vivienda nueva (no solo a la promesa), deberán elegirse muy bien los términos de la nueva norma que se propone. Con todo, se insiste en que la historia de la ley N°19.955 permite sostener que siempre se pensó en ampliar el ámbito de aplicación de la ley de consumo no solo a la compraventa de una vivienda nueva, sino también a los distintos contratos preparatorios que suelen celebrarse en el mercado inmobiliario.

Macarena Díaz de Valdés Haase es abogada, docente investigadora de la Universidad San Sebastián y doctora en derecho privado por la Universidad de Los Andes.

 
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