Profundización de la vigilancia digital en las empresas

Ariel Wolfenson

El derecho a la vida privada ha cambiado, quizás no en su esencia, pero sí en su aplicación práctica. Esta es la conclusión que se desprende forzosamente al visualizar los efectos que ha tenido la crisis sanitaria del Covid-19 en este derecho fundamental.

El principal factor, se deriva del aumento en la utilización masiva de redes sociales, lo cual ha provocado un avance pujante en las corporaciones —tanto públicas como privadas— de lo que se conoce como vigilancia digital o control virtual.

Existe actualmente una gran exposición de la vida e información de las personas, no solo en su dimensión profesional, sino que también a un nivel propiamente íntimo.

Esta nueva vitrina de la personalidad ha llegado para quedarse, lo que ha devenido paulatinamente en un mayor control del empleador que no es fácil de controlar. Suscitando en ciertos casos, intromisiones a la privacidad sin precedentes en nuestro siglo.

Si bien la vigilancia digital es un fenómeno que ya existía hace varios años, es un hecho de la causa que ésta se intensificó en importante medida por la crisis sanitaria y el aumento sustantivo del trabajo remoto o teletrabajo.

Desde un punto de vista laboral, la Dirección del Trabajo ha señalado que el empleador está facultado para, en el ejercicio de su potestad de dirección, regular el uso de dispositivos electrónicos y del contenido compartido en redes sociales de los trabajadores vinculados con la empresa, siempre que no se afecte la garantía del trabajador de expresarse libremente y las medidas de control no signifique una intromisión ilegal en la esfera de su vida privada que pudiera afectar su honor o intimidad.

Directrices que se muestran como bastante vagas y amplias, demandando que sea la jurisprudencia administrativa o judicial la cual dote de contenido dichos parámetros generales.

Si bien podemos concluir que, la utilización de dispositivos como celulares personales para el uso de las redes sociales por parte de un trabajador no puede ser coartado en vista del legítimo ejercicio de la vida privada, una deducción diferente podría darse en el caso en que dichos dispositivos pertenezcan a la empresa, y por lo tanto, se presten como herramienta laboral. Toda vez que, en dichas situaciones parecería ser más plausible que la empresa restrinja su utilización en base al derecho de propiedad que posee la compañía sobre dichos dispositivos electrónicos, en el mismo sentido la jurisprudencia.

Sin perjuicio de lo anterior, son varios los casos grises e intermedios en donde la interpretación legal no es totalmente cristalina. Por ejemplo, aquellos casos en que se suponen actividades peligrosas que, en caso de utilización de dispositivos electrónicos para funciones distintas al trabajo podrían repercutir en un daño a la salud o vida del propio trabajador o de terceras personas.

Podemos destacar en este ámbito de actividades las ejecutadas en contextos de construcción, científicas, salud y medicina, entre otros. Un caso de mayor discusión todavía, sería aquel en que determinadas funciones laborales supongan una confidencialidad intrínseca que demande restringir la utilización de dichas herramientas digitales, donde la línea de distinción de lo legal claramente es más tenue.

Otro aspecto de relevancia jurídica radica en si es posible o no por parte del empleador exigir un determinado comportamiento social en la esfera privada y/o íntima, que estén en línea con las directrices o imagen corporativa de la misma organización. Es de esta manera que, el comportamiento durante el trabajo asociado a la vida privada podría no ser el único factor, sino que la vigilancia digital juzgaría los comportamientos fuera de los horarios de trabajo para evaluar si aquellos están en conformidad o no con aquellos que identifican a la empresa y a su marca.

Es de esta manera que, para las empresas podría operar una lógica similar a la que vemos en los trabajadores del aparato público respecto del principio de probidad administrativo, el cual, entre otras cosas, establece como obligación de cada funcionario observar una vida social acorde con la dignidad del cargo. Este último paradigma ha sido trasplantado con fuerza y sin anestesia —gracias a la masividad de la exposición de la vida privada de las personas— a la esfera privada en cuanto a relación empleador y trabajador se refiere.

Así las cosas, estas nuevas formas de interacción y muchas otras que seguirán dando que hablar, plantean importantes desafíos, los cuales en el ámbito laboral se manifiesta en la necesidad de equilibrar de manera proporcional los derechos y la privacidad de los trabajadores y a su vez en un nuevo mundo digital, los efectos comerciales que pueden tener en la imagen corporativa (pública o privada) de los empleadores. Aspectos que, los tribunales se encargarán de dotar de contenido jurídico.

*Ariel Wolfenson es abogado de la Universidad Diego Portales, Máster en derecho público y litigación constitucional UDP y estudia el Máster en Derecho de la Empresa LL.M. UC. Es socio Director de Wolfenson Abogados.

 
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