Primera sentencia sobre información cerebral genera debate

La Tercera Sala de la Corte Suprema de Chile acogió este mes un recurso de protección en contra de la empresa de neurotecnologías Emotiv, presentado por el vicepresidente ejecutivo de Fundación Encuentros del Futuro y exsenador Guido Girardi, donde se argumentaba que un producto de la empresa almacenaba información neuronal del consumidor en su nube, sin que esta sea borrada después de que el usuario se halla desuscrito de los servicios del dispositivo.

El proceso comenzó en abril de 2022 ante la Corte de Apelaciones de Santiago, tribunal ante quien se presenta este recurso constitucional. En primera instancia, la Corte rechazó el recurso diciendo que no constituye una acción ilícita, entendiendo que al pagar la licencia de uso y aceptar los términos y condiciones respectivos, el usuario había autorizado el acceso a la información de datos de su electroencefalograma. Sin embargo, también le ordenó a la empresa eliminar la información cerebral recopilada de Girardi y, a la vez, modificar sus políticas de protección de datos personales y cerebrales en Chile.

En segunda instancia, por sentencia unánime de la Corte Suprema, se estableció que las conductas denunciadas “vulneran las garantías constitucionales contenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que se refieren a la integridad física y psíquica y de derecho a la privacidad, al comercializarse el producto Insight de la empresa Emotiv sin contar con todas las autorizaciones pertinentes, y no habiendo sido evaluado y estudiado por la autoridad sanitaria a la luz de lo expresado”.

Previamente, en 2020, el Senado de Chile presentó el proyecto de ley “Protección de los neuroderechos y la integridad mental, y el desarrollo de la investigación y las neurotecnologías”, el primero de su tipo en el mundo en la materia, el cual recibió el respaldo transversal de los senadores y está a la espera de ser tramitada en el sistema legislativo.

El proyecto, en su artículo 2, define los neuroderechos como “nuevos derechos humanos que protegen la privacidad e integridad mental y psíquica, tanto consciente como inconsciente, de las personas del uso abusivo de neurotecnologías”.

Rafael Yuste, miembro del directorio de The NeuroRights Foundation y neurobiólogo, quien asesoró a la parte denunciante en el caso, opinó durante una pauta de prensa que lo que vuelve pionera a la ley de neuroderechos es que aterriza la neuroprotección en la legislación actual chilena y propone el modelo médico en la regulación: “Es una manera muy fácil, muy directa de encajar la neurotecnología con la sociedad actual y es considerar por ley, que toda tecnología de ese tipo son dispositivos médicos, por lo cual la agencia chilena que otorga los permisos de salud pública es responsable de aprobar la utilización de neurotecnología en la república y califica todos los datos de esta tecnología, aunque sean empleados por estas compañías para hacer juegos o meditación, como datos médicos sensibles con lo cual se les aplica la misma regulación de protección de datos sanitarios”.

Además, en 2021 se promulgó la Ley 21.383 que “Modifica la Carta Fundamental, para establecer el desarrollo científico y tecnológico al servicio de las personas”. En un artículo único establece: “El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella”.

Novedades jurisprudenciales

En el proceso participó como asesor legal el abogado Ciro Colombara, presidente de la fundación Kamanau, quien litigó el caso junto con el equipo de la organización que ofreció apoyo técnico-legal. Colombara detalló en una pauta de prensa de la fundación que la sentencia de la Corte Suprema ordenaba la eliminación de todo los datos cerebrales que Emotiv tenía en su poder; que el Instituto de Salud Pública (ISP) debía analizar el caso y determinar si en el futuro esta empresa cautelaría o protegería los neuroderechos, y que lo mismo hiciera el Servicio Nacional de Aduanas.

“La sentencia de la Corte Suprema, que es unánime, sienta un precedente mundial sobre protección de los neuroderechos y va a servir como base para el resto de los países que están regulando o que en algún momento se vean enfrentados a controversias similares a la que ha ocurrido con Emotiv en Chile”, dijo Colombara en la pauta, y añadió que el fallo ofrece protección al desarrollo científico, la cautela de los derechos humanos de las personas en materia de neuroderechos y se acoge a los planteamientos de la comunidad científica, regulación nacional e internacional, permitiendo utilizar normativas de tratados internacionales para fiscalizar nuevas realidades como el avance de la neurociencia.

Carlos Amunátegui, profesor de derecho romano, teoría del derecho e inteligencia artificial de la Universidad Católica de Chile, participó en la redacción del proyecto de ley de neuroderechos y considera que la sentencia está bien hecha, pero sí apunta a un problema discutible respecto de que la Corte Suprema mande al ISP y al Servicio Nacional de Aduanas a analizar los dispositivos, ya que esa facultad, si bien existe en el proyecto de ley de neuroderechos, no ha terminado todo su trámite legislativo y aún no es ley.

“Si se aprobase la ley, el ISP podrá verificar la pertinencia de la importación de estos neurodispositivos, pero el punto es que hoy en día la intervención del ISP, sin la aprobación de la ley, es un poco dudosa, dado que no estamos frente a un dispositivo médico. Estos cintillos que produce Emotive no se utilizan para generar ningún tipo de diagnóstico sobre tu estado de salud”, explica Amunategui.

La misma visión comparten Lucas MacClure, Pablo Fuenzalida y Lucas Sierra, abogados de Lupa Legal, quienes en una columna de opinión publicada en Diario Financiero advierten que con esta sentencia la Corte cambia el statu quo jurídico: “La opinión oficial del ISP es que la regulación sanitaria no exige que el dispositivo se someta a su autorización. Exigirla es uno de los fines del proyecto de ley sobre neurotecnologías en trámite. Ahora, si la Corte Suprema exige la autorización del ISP ¿cuál sería la fuente legal de esa competencia del ISP? La sentencia no lo aclara”.

Ante tal escenario, Amunátegui opina que la empresa Emotiv puede responder litigando en un procedimiento de lato conocimiento y alegar que sus dispositivos no son médicos y, por lo tanto, no requieren ser revisado por el Instituto de Salud Pública: “Lo curioso es que la Corte Suprema ha sido previsora y no dice en ningún lugar de la sentencia que los dispositivos son equipo médicos, solo manda al ISP a revisar si lo es o no. Creo que con una buena ley de neuroderechos habría mucha más claridad en la materia y reglas mucho más claras y precisas”.

María Isabel Cornejo, directora de Neurometa, grupo de investigación en IA, neuroderechos y metaverso de la Universidad Autónoma de Chile, comenta que en la sentencia todavía falta mayor desarrollo de la afectación a los neuroderechos en juego, como la privacidad mental y la libertad cognitiva, además de problematizar más los neurodatos: “En todo caso, se celebra esta sentencia, pues manifiesta una clara visión de protección y reconocimiento a una serie de derechos humanos emergentes frente al avance vertiginoso de la IA y las tecnologías afines”.

María Lorena Flórez, profesora de derecho y tecnología de la University of Groningen, en Holanda, considera que el fallo podría alentar a las empresas de tecnología neuronal a incorporar procesos de consentimiento más sólidos, mejorar las medidas de protección de datos y a tener una participación más activa en las consideraciones éticas y las preocupaciones sociales, pero que estos casos a nivel internacional no solo son analizados desde la jurisdicción, sino que desde los sujetos que la componen: “Cuando estuve investigando sobre esta sentencia en Chile, encontré que el actor de la sentencia es un exsenador del país que impulsó los proyectos de ley sobre neuroderechos, por lo que este tipo de estrategias podrían verse como activismo judicial, el cual se realiza en diversas áreas para promover el debate nacional”.

La profesora también agrega que tales cambios no deben terminar únicamente con mejoras en la información entregada, dado que la transparencia también abarca conceptos como la explicabilidad, la interpretabilidad y las técnicas para demostrar este principio, tanto desde una perspectiva técnica como jurídica: “En consecuencia, es posible que se observe una evolución en la modificación o inclusión de disposiciones en las leyes nacionales de protección de datos”.

La deuda de la protección de datos

Matías Aránguiz, subdirector del programa de Derecho, ciencia y tecnología de la Universidad Católica de Chile, opina que la sentencia no se adelanta de forma preventiva al proyecto de ley de neuroderechos, ya que lo que hace es reconocer garantías que ya está en la Constitución. A pesar de ello, sí critica una falta de análisis mayor en materia de protección de datos personales, dado que la Ley 19.628, que rige tal materia, se encuentra desactualizada al no recibir mayores cambios desde que fuese promulgada en 1999.

Una opinión similar tiene María Lorena Flórez, quien considera que es prematuro para determinar el impacto global que tendrá la sentencia en temas de neuroderechos, debido a la falta de un análisis mayor en el fallo, especialmente en relación con regímenes de protección al consumidor y de protección de datos.

“El análisis constitucional del fallo presenta limitaciones al no profundizar en la relevancia de la acción, la urgencia del asunto, las medidas que podrían haberse tomado previamente y, por supuesto, una evaluación sustantiva de estos dispositivos destinados a la venta pública y su distribución en el país. Así como, un análisis profundo sobre la política de protección de datos de la compañía y su adecuado cumplimiento en el país y fuera de él en relación con la transferencia de datos, las medidas técnicas y jurídicas de protección y los terceros intervinientes en el procesamiento de los datos”, detalla Flórez.

Para Carlos Amunátegui, la protección de datos también es una deuda pendiente en la legislación chilena: “Piensa tú que nuestra legislación fue una de las primeras en la materia a nivel mundial, el punto es que nunca se ha reformulado en profundidad y el proyecto que se está discutiendo hoy día y que lleva estacado en el Congreso desde el 2016 o 2017, francamente se está quedando viejo”.

“¿Este fallo ayuda a mejorar la protección de datos personales? No lo creo. Yo opino que a la sentencia le falta intensamente el análisis en esa materia, el mismo documento hace de hecho referencia que en relación con los datos, el recurrente podría haber no firmado los términos y condiciones, los que firmo dos veces, por lo que parece que no los leyó y después fue a reclamar sobre algo que no leyó. Entonces yo no considero que esta sentencia lo que haga es mejorar la protección de datos personales, simplemente hace un punto a favor de la existencia de neuroderechos”, crítica Aránguiz.

Es este último punto donde el especialista UC enfoca su crítica, ya que considera que la discusión de los neuroderechos distrae la atención regulatoria de lo que considera relevante: “El problema de la sentencia es que cada vez que uno se enfoca en neuroderechos, se deja de hablar de protección de datos personales, pero los neuroderechos son una subcategoría dentro de los datos personales, no una categoría especial. Los datos que están solamente en el cerebro no son los únicos que merecen protección”.

Para Aránguiz, tanto la sentencia como la ley no significan un adelanto tecnológico de Chile con respecto al resto del mundo, sobre todo porque los riesgos que se citan en la sentencia por uso de dispositivos que almacenan información cerebral —la reidentificación; la piratería o hackeo de datos cerebrales; reutilización no autorizada de los datos cerebrales; mercantilización de los datos cerebrales; vigilancia digital; captación de datos cerebrales para fines no consentidos por el individuo— no son distintos de aquellos a los que se exponen los usuarios en redes sociales o en el ámbito digital en general.

“Los riesgos son los mismos y se avanza por un producto específico, pero no se avanza por la línea general, que es la protección de datos personales. Además, somos el único país que está con la idea de los neuroderechos en el mundo y eso no es una buena referencia, si es que no tenemos neurotecnología en Chile, ni en el mundo que sea capaz de hacer lo que, quienes incentivan tales regulaciones, creen que se puede hacer. Opino que la Corte se entusiasmó”, opina Aránguiz.

 
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