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domingo, 27 de septiembre de 2020

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Observaciones sobre la insolvencia transfronteriza

“Nuestra legislación vigente contempla y regula la posibilidad de otorgar créditos a empresas con insolvencias consideradas transitorias y que se encuentran en proceso de reorganización”.

Hernán Peñafiel - 8 junio, 2020

Hernán Peñafiel
Hernán Peñafiel

El notable crecimiento y globalización del comercio internacional durante los últimos 15 años condujo a la creación de instrumentos que estandarizan los criterios para la solicitud común o compartida por países que enfrentan los problemas generados por la crisis de una empresa multinacional.

Esto ha sido especialmente relevante para la insolvencia transitoria y la quiebra, donde situaciones complejas que involucran activos, acreedores y mecanismos de reorganización deben abordarse en países distintos de aquel del domicilio principal o registrado de la empresa.

Desgraciadamente, esta visión general deberá dirigirse ahora a los probables escenarios que afecten a actores internacionales relevantes, causados por la aparición del Covid-19, sus estragos y las consecuencias económicas de las medidas adoptadas para combatirlo.

En enero de 2014, con la Ley N° 20.720 sobre la Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, se introdujo un capítulo especial sobre insolvencia transfronteriza en la legislación concursal de Chile. Este capítulo se basó en la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), en adelante la “Ley Modelo”, de 1997.

La reforma tenía por objeto establecer mecanismos de cooperación entre los tribunales y otros organismos implicados en los procedimientos concursales y los tribunales y autoridades de los Estados que intervienen en casos de insolvencia transfronteriza. La adopción de estas normas en Chile ha permitido abordar las siguientes situaciones:

— Efectos de los procedimientos concursales extranjeros en los activos del deudor existentes en Chile, así como los que afectan a los acreedores ubicados en nuestro país.

— Procedimientos concursales en Chile que podrían tener efectos en el extranjero.

— Procedimientos concursales que tienen lugar en paralelo en dos o más países.

Por lo tanto, la reforma busca proteger tanto los intereses de los acreedores chilenos y extranjeros como la integridad de los activos del deudor existentes en Chile.

Cabe señalar que la aplicación de las normas sobre insolvencia transfronteriza en virtud de la Ley N° 20.720 no está condicionada al hecho de que el Estado extranjero respectivo también haya adoptado la Ley Modelo.

1. Efectos en Chile de los procedimientos concursales iniciados en el extranjero. El exequatur —procedimiento para solicitar el cumplimiento de las sentencias de otro país, seguido ante la Corte Suprema y luego ejecutado ante un tribunal ordinario— se elimina como requisito para que los procedimientos concursales extranjeros surtan efecto Chile. En cambio, la Ley define los “procedimientos extranjeros” y el “representante extranjero”. Este último es la persona u organismo autorizado para solicitar directamente la asistencia de los tribunales chilenos en relación con los procedimientos extranjeros sin someter sus acciones al examen de la Corte Suprema.

El representante extranjero podrá solicitar: a) la iniciación en Chile de un procedimiento concursal contra un deudor de conformidad con la legislación nacional, o b) que los tribunales chilenos reconozcan procedimientos del extranjero.

Una vez que el tribunal verifique la elegibilidad del representante extranjero y el cumplimiento de los requisitos legales para la solicitud, podrá dictar una resolución de reconocimiento, según la cual los procedimientos concursales extranjeros pueden producir efectos en Chile.

Por ejemplo, tras el reconocimiento de los procedimientos extranjeros, el representante extranjero tendrá derecho a: participar en cualquier procedimiento iniciado en Chile con respecto al mismo deudor; podrá solicitar que se suspenda el inicio o la continuación de procedimientos individuales contra el deudor; y podrá solicitar al tribunal competente la aplicación de medidas cautelares o la administración de los activos.

Cabe destacar que al conceder o denegar la acción solicitada por el representante extranjero, los tribunales tienen el deber de proteger los intereses de los acreedores y otras partes interesadas, incluido el deudor. Al respecto, la ley reconoce la igualdad de trato entre los deudores nacionales y extranjeros, con sujeción en todos los casos a las normas sobre prelación de créditos existentes en Chile.

Al respecto, un caso interesante de observar será, sin duda, el de LATAM, que recientemente solicitó en Nueva York acogerse al capítulo 11 del Código o Ley de Quiebras de los Estados Unidos. Será interesante seguir esta solicitud de reorganización transfronteriza, en particular la determinación de su “centro de intereses”, “los procedimientos principales y no principales”, cómo se resuelve el dilema de la compañía matriz y sus filiales, las consecuencias para los acreedores de diferentes nacionalidades y orígenes, así como otros asuntos relevantes.

2. Efectos extraterritoriales del procedimiento concursal iniciado en Chile. El efecto extraterritorial de un procedimiento iniciado en Chile dependerá, por supuesto, de la legislación del país en el que se pretende operar. En consecuencia, si el otro país no ha adoptado la Ley Modelo, la participación de los tribunales nacionales o de los representantes chilenos podría ser disminuida o incluso no ser aceptada.

Al definir a los representantes de Chile en el extranjero, la Ley dio este papel a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, que es el organismo autorizado para actuar en el Estado extranjero en representación de un procedimiento concursal llevado a cabo en Chile. Este organismo puede también delegar sus competencias en el liquidador de la compañía en quiebra.

Los tribunales chilenos también pueden actuar directamente ante tribunales extranjeros y representantes extranjeros sin la intervención de la Superintendencia. Es interesante observar que si el otro Estado también adoptó las normas de la Ley Modelo, las comunicaciones entre los tribunales nacionales y los tribunales extranjeros no requieren la tramitación de una carta rogatoria internacional, ya que bastará con que el secretario del tribunal certifique el hecho de la comunicación y su contenido.

Destacando como un ejemplo real de la aplicación de lo anterior es el caso del “Grupo Arcano”. Su fundador, Alberto Chang, un prófugo de la justicia chilena como el creador de un “esquema de Ponzi” masivo que recogió grandes inversiones, contando con activos en Miami, Londres y Sídney.

A través de la ejecución transfronteriza de la quiebra declarada en Chile, se han incautado fondos de cuentas corrientes y activos en esas ciudades y en la Isla de Man, Zúrich y Mosquito, Islas Vírgenes Británicas.

3. Procedimientos de insolvencia paralelos. En este punto, la Ley establece varios mecanismos para coordinar las acciones de las autoridades implicadas, basándose principalmente en la comunicación y la cooperación internacional.

En este ámbito, la distinción entre “procedimientos principales” y “procedimientos no principales” desempeña un papel importante. Según la Ley, el litigio principal son los abiertos en el Estado en que el deudor tiene su domicilio, es decir, el centro de sus intereses principales. El procedimiento principal busca un alcance universal y cubrir todos los activos del deudor, con el fin de extender los efectos a los demás países implicados; a su vez, los procedimientos no principales se limitan a producir efectos sobre determinados bienes dentro del territorio nacional.

4. Posibles modificaciones legales debido al Covid-19. Una ola de quiebras, insolvencias y reorganizaciones a raíz de la inevitable recesión económica producto del Covid 19 ya ha llegado al país. Al igual que otros países cercanos —por ejemplo, Brasil con el proyecto de ley 1.397/2020—, diversas iniciativas se están debatiendo para modificar los procedimientos de quiebra, insolvencia y reorganización, en particular, la propuesta de mejorar la situación de los préstamos concedidos a una empresa en proceso de reorganización judicial.

Nuestra legislación vigente contempla y regula la posibilidad de otorgar créditos a empresas con insolvencias consideradas transitorias y que se encuentran en proceso de reorganización. Otorga a los acreedores una prelación de pago “súper preferencial” en caso de quiebra y liquidación, por sobre impuestos, trabajadores y garantías reales.

Pero este mecanismo está sujeto a condiciones limitadas y exigentes, así como también a restricciones y quórums altos para el acuerdo de los acreedores. Su finalidad es acercarlo a la regulación incluida en el mencionado capítulo 11 del Código o Ley de Quiebras de los Estados Unidos.

Sin embargo, la concesión de nuevos recursos a una empresa viable, pero con un problema de liquidez, y la provisión de una prelación de pago “súper preferencial” a los acreedores, tendrá que ser equilibrada de alguna manera con los derechos adquiridos por los acreedores previamente preferidos, en un desafío que no parece fácil.

Hernán Peñafiel Ekdahl es abogado de la Universidad de Chile, socio del Estudio Jurídico Chirgwin Peñafiel, especialista en litigios complejos y arbitraje.

*Parte de este artículo proviene de una publicación del Estudio Jurídico Chirgwin Peñafiel en el Chilean Legal Report de la Britcham en el año 2014, que fue escrito con el apoyo de los abogados Claudia Paz Escobar y Martin Molina, asociados del Estudio en su momento.

 
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