Ya no es quiebra, sino reorganización

Es frecuente que en una economía de libre mercado las personas y las empresas lleguen a situaciones en que no pueden pagar conforme a lo originalmente pactado.

Idealis conversó con Josefina Montenegro*, Superintendenta de Quiebras para que nos explique los aspectos principales de la la recién publicada Ley N° 20.720, que deroga la “Ley de Quiebras”. El sólo título de la nueva ley: “Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas” sugiere un cambio en 180 grados. La nueva institucionalidad entra en vigencia en octubre de 2014.

¿Es bajo el número de quiebras que existe hoy en Chile? ¿Es deseable que fueran más?
Efectivamente, hoy en día el número de quiebras declaradas al amparo de la legislación del Libro IV del Código de Comercio es baja (promedio de 140 quiebras anuales). Lo anterior, si tenemos en consideración las cifras entregadas por el SII, que revelan que alrededor de 2000 empresas en Chile se encuentran en situación de iliquidez. En este sentido, cabe mencionar que, por las deficiencias de la antigua ley de quiebras, una empresa en situación de iliquidez tiende a no utilizar las vías formales de solución – quiebras y convenios -, sino a buscar opciones informales de crédito que profundizan su estado de crisis, o, incluso, cerrar de manera informal. Lo anterior trae como consecuencia el mantenimiento de morosidad en el tiempo, perjudicando tanto a los acreedores privados como al Estado (por los impuestos impagos), generando además una apariencia de inestabilidad de la economía.

Es por esto, que resulta deseable que se incentive el uso de los procedimientos concursales establecidos en la ley, no en el sentido de aumentarlos por sí, sino que con el objeto de disminuir el cierre informal.

…queremos crear la cultura que la quiebra es algo inherente al emprendimiento y al desafío de empresa…

¿Por qué se cambian ciertos nombres como quiebra por liquidación? ¿Se le quiere dar una connotación distinta?
El cambio de las denominaciones efectuadas por la Ley N°20.720, tiene como principal razón eliminar la connotación negativa que tiene la antigua ley de quiebras, la que en sus disposiciones – e instituciones – criminaliza a un deudor tratándolo como a un delincuente. Instituciones como las presunciones de quiebra fraudulenta o culpable, o el concepto poco afortunado de “sobreseimiento” han teñido de un espectro negativo la ley de quiebras, asociándose en el inconsciente colectivo como algo necesariamente delictivo, lo que está lejos de ser cierto.

Con el cambio terminológico deseamos ir más allá, queremos crear la cultura que la quiebra es algo inherente al emprendimiento y al desafío de empresa, y no algo que necesariamente debe revisarse desde un punto de vista sancionatorio.

De este modo, no se habla más de fallido sino de deudor; de quiebra, sino de liquidación; ni de convenios, sino de reorganización.

¿Se acaba el estigma para los que quiebran? ¿es más fácil reemprender?
La eliminación de este estigma es más bien un proceso cultural que debemos efectuar paso a paso como sociedad. Creemos que la nueva ley aporta a dicho proceso con ciertas herramientas concretas, como los son el cambio terminológico antes explicado, la eliminación de la calificación penal de quiebra culpable y fraudulenta y la desvinculación del término del proceso de liquidación al ejercicio de las acciones penales.

Ahora bien, el reemprendimiento ha sido un punto focal en nuestra legislación, debido a que creamos sistemas que permitan al deudor tener más opciones en caso de una crisis financiera. De este modo, el deudor que tiene una empresa aún viable, podrá reorganizar su empresa y mantener la unidad productiva; luego, el deudor cuyo proyecto ya no es viable, puede liquidar rápida y efectivamente su empresa y concentrar sus esfuerzos en nuevos negocios.

…la ley crea procedimientos que le permiten solucionar sus obligaciones y partir de cero, bajo la idea del “fresh start.”

¿Es realmente posible que alguien que fracasó pueda volver a reemprender en menos de 12 meses?
Consideramos que el fracaso es una oportunidad tanto para deudores como empresarios de aprender de sus errores y reemprender con mayor éxito en sus negocios futuros. En consideración a esta premisa, la ley crea procedimientos que le permiten solucionar sus obligaciones y partir de cero, bajo la idea del “fresh start”. Nuestro esfuerzo está orientado en otorgarle las condiciones para reemprender. Los plazos que regula la nueva ley podrán cumplirse en la medida que todos los actores involucrados se comprometan con ellos. Una herramienta importante para lograrlo es la justicia especializada que propone la nueva ley.

¿Se inspira en el Chapter 11 del Bankruptcy Code de EEUU?
Sin duda una de las fuentes utilizadas para la creación de la nueva ley fue el Chapter 11 en relación a la reorganización de las empresas, especialmente en lo que se refiere a los efectos del inicio de los procedimientos concursales de reorganización, permitiendo el desarrollo de un proceso de negociación equilibrado. Sin embargo, cabe señalar que también se tuvo como fuente la legislación colombiana, además de la revisión en detalle de una serie de otras legislaciones extranjeras.

¿Qué relación existe entre una buena ley de reorganizción patrimonial y los niveles de emprendimiento que tiene un país?
Una de las importantes consideraciones que debe tener un empresario o un inversionista al momento de emprender un negocio, es determinar cuál es el peor escenario al que podría verse enfrentado en caso de crisis. De esta forma, una buena ley concursal con mejores mecanismos para afrontar una insolvencia, disminuye los niveles de incertidumbre propios de una crisis y, en consecuencia, disminuye el riesgo de iniciar un proyecto empresarial.

¿Van a haber más o menos quiebras fraudulentas? ¿cómo se evita que ahora el sistema no colapse de solicitudes que no proceden?
Como señalamos anteriormente, se eliminan los tipos penales de quiebra fraudulenta y culpable, trasladándose las conductas asociadas a la insolvencia punible al Código Penal, eliminándose además el sistema de presunciones en contra del deudor.

Ahora bien, esto no significa la impunidad de aquellas conductas que puedan darse con anterioridad o con ocasión de un procedimiento concursal y que sean constitutivas de delitos, como la generación de un estado de insolvencia por medio de operaciones que no tengan real justificación jurídica o económica o la distracción de bienes u otros delitos que puedan cometer los administradores concursales. De este modo, se establecen tipos especiales respecto del deudor y los entes a cargo del procedimiento (veedores, liquidadores y martilleros). Asimismo, se establece con precisión las calidades de coautor y encubridor y la comunicabilidad de las calidades especiales.

Asimismo, se establecen una serie de cortapisas para evitar el abuso del sistema, como por ejemplo, la consignación de un monto de dinero para el inicio de un procedimiento de liquidación forzosa, o el derecho a reclamar indemnización de perjuicios cuando la solicitud de liquidación forzosa ha sido desechada.

¿Por qué se llevaron las penas de vuelta al Código Penal? ¿Existe algún tipo penal nuevo?
Las razones principales son a lo menos dos. En primer lugar, no le corresponde a una ley concursal regular tipos penales, sino, y en concordancia con las más modernas técnicas legislativas, esto debe regularse en el Código Penal correspondiente. En segundo lugar, establecer tipos penales en la ley concursal da a entender que el deudor es per se un delincuente, estigma que queremos eliminar de esta regulación.

Ahora bien, más que tipos penales nuevos, se estableció de forma clara qué actos, cometidos por cuáles personas y en qué oportunidades tienen un verdadero disvalor que justifique su calificación como delitos.

Cómo se llaman los “actores” de este nuevo sistema y qué rol tienen:

Deudor
Sujeto sometido a un procedimiento concursal que puede ser persona natural o jurídica, distinguiéndose entre empresa deudora y persona deudora.

Liquidador (antes Síndico de Quiebras)
Sujeto a cargo de un procedimiento concursal de liquidación con habilidades enfocadas a la ordenada y pronta liquidación de activos, y fiscalizado por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento.

Veedor
Sujeto a cargo de un procedimiento concursal de reorganización con habilidades de negociación, a fin de propiciar acuerdos entre el deudor y sus acreedores, y fiscalizado por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento.

Martillero
Sujeto a cargo de la realización o venta de los bienes en un procedimiento concursal de liquidación, especializados en materia concursal, y fiscalizado por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento.

En el caso de la liquidación de una empresa deudora, el procedimiento no debiera tardar más de 12 meses, y en el caso de la persona deudora, no más de 8 meses.

Bajo la antigua normativa y según lo informado por el Ranking Doing Business del Banco Mundial, un procedimiento de quiebra en Chile demora aproximadamente 4.5 años hasta la presentación de la cuenta definitiva del síndico, a lo cual debe sumarse el plazo que demora la dictación del sobreseimiento definitivo): ¿cuánto tiempo debería durar ahora?
El acuerdo entre el deudor y sus acreedores en el marco de un procedimiento concursal de reorganización debe lograrse en un plazo máximo de 4 meses.

En el caso de la liquidación de una empresa deudora, el procedimiento no debiera tardar más de 12 meses, y en el caso de la persona deudora, no más de 8 meses.

Finalmente, los acuerdos entre el deudor y sus acreedores en el procedimiento de renegociación, procedimiento administrativo destinado a las personas deudoras, debieran efectuarse en un plazo máximo de 105 días hábiles.

¿Se mantiene el actual orden de prelación de créditos?
El orden de prelación de créditos no es modificado en sus criterios esenciales. Sin embargo, se introdujeron algunas modificaciones relativas a los créditos de origen laboral, en razón de ciertas inconsistencias y ambigüedades del texto legal vigente. Por ejemplo, se uniformaron los topes legales de los privilegios de las indemnizaciones de origen laboral, se aclaró que su cálculo debe tener presente que se trata de ingresos mínimos remuneracionales y se estableció expresamente que las cotizaciones previsionales se deberán pagar como número 5 del artículo 2.472 del Código Civil.

¿En qué consiste la “Quiebra de las personas”?, novedad de este sistema ¿A quién le conviene acogerse a esta figura?
El procedimiento concursal de renegociación de la persona deudora, es un procedimiento destinado a las personas naturales contribuyentes del artículo 42 N°1 de la Ley de Impuesto a la renta (trabajadores dependientes) y todos aquellos sujetos de créditos que no sean empresas deudoras (dueñas de casa, estudiantes, jubilados, etc.). Es un procedimiento administrativo y gratuito que es intermediado por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento quién actuará como facilitadora de los acuerdos entre los deudores y sus acreedores.

Este procedimiento busca en primer lugar llegar a un acuerdo de renegociación de todo o parte de sus obligaciones entre el deudor y sus acreedores y, para el caso de no lograrse éste, permite la suscripción de un acuerdo de ejecución de sus bienes. Igualmente si no hay acuerdo, debe proseguirse con la liquidación judicial de los activos de la persona deudora.

Los derechos de los trabajadores, ¿están mejor resguardados con esta nueva ley? ¿O todavía deben recurrir a los tribunales laborales y civiles para hacer valer sus créditos contra el empleador-deudor?
La ley resuelve este tema que tantos conflictos ha presentado en la legislación anterior. De este modo, con la nueva ley, al iniciarse un procedimiento concursal de liquidación de la empresa se pone término al contrato de trabajo, aclarándose las indemnizaciones laborales y facilitando los pagos a favor de los acreedores. Ocurrido lo anterior, el Liquidador suscribirá el correspondiente finiquito, y si el trabajador está de acuerdo con los montos y conceptos allí consignados, no habrá necesidad de reclamar en sede laboral ni tendrá que verificar el crédito, con el consiguiente ahorro de recursos y de tiempo.

Estos procedimientos tienen por objeto que el deudor anticipe su situación de crisis y negocie con sus acreedores en forma oportuna, transparentándola y evitando que ésta empeore.

¿Qué mecanismos existen en la nueva ley para que el deudor se anteponga a la situación de crisis? ¿Sigue existiendo el “Convenio judicial preventivo”?
La nueva ley reemplaza los convenios judiciales preventivos por los procedimientos concursales de reorganización, los que podrán ser judiciales o extrajudiciales, ambos siempre voluntarios. Estos procedimientos tienen por objeto que el deudor anticipe su situación de crisis y negocie con sus acreedores en forma oportuna, transparentándola y evitando que ésta empeore. La ley crea los incentivos necesarios para que esto ocurra, a través de mecanismos como la protección financiera concursal, la continuidad del suministro o las fórmulas de financiamiento de la empresa que se está reorganizando.

¿Cuáles son los nuevos mecanismos que contempla esta ley para ayudar al deudor a reorganizarse para hacer frente a los acreedores?
El procedimiento concursal de reorganización, establece una serie de incentivos para lograr una reorganización eficiente de su empresa, tales como, un periodo de protección financiera, en el que no podrán iniciarse o continuarse ejecuciones patrimoniales y, por lo tanto, en el que podrá negociar con sus acreedores con mayor libertad; la posibilidad que se continúe con el suministro de aquellos proveedores esenciales para mantener el giro de su empresa, el acceder a préstamos una vez iniciado el procedimiento, además de beneficios tributarios para sus acreedores, consistentes en obtener la devolución del IVA oportunamente recargado en las facturas no pagadas por el deudor sujeto a un procedimiento de reorganización y la posibilidad de deducir de la renta líquida imponible, como gastos necesario para producir la renta, las cantidades condonadas en un acuerdo de reorganización, de modo de estimularlos a lograr un acuerdo.

¿Qué es la protección financiera concursal?
La protección financiera concursal es un periodo que la ley otorga al deudor sometido a un procedimiento concursal de reorganización, de 30 días prorrogable hasta 90 días, en el que no podrá solicitarse ni declararse la liquidación del deudor, ni podrán iniciarse en su contra jucios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restituciones en el juicio de arrendamiento. Este periodo se cuenta desde la Resolución de Reorganización hasta el Acuerdo de Reorganización o el plazo establecido para adoptarlo.

El deudor, ¿puede enajenar sus activos, pedir préstamos mientras está en proceso de reorganización?
Durante la protección financiera concursal, es posible que la empresa deudora venda activos, cuyo valor no exceda el 20% de su activo fijo contable, cuando esto sea pertinente para mantener el giro de la empresa. Asimismo, y con el mismo fin, podrá adquirir préstamos que no sean superiores al 20% de su pasivo. En cualquier caso, dichos montos podrán ser mayores previo acuerdo adoptado por acreedores que representen más del 50% del pasivo.

¿Quiénes concurren a la “junta de acreedores”? ¿Se reconoce la preferencia a los acreedores hipotecarios?
En el procedimiento concursal de reorganización, concurre a la junta de acreedores el pasivo reconocido con derecho a voto, establecido en la nómina de créditos reconocidos confeccionada por el veedor.

Asimismo, en este procedimiento, concurren los acreedores cuyo crédito se encuentre garantizado con prenda o hipoteca, los que votarán de acuerdo al avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías, salvo que dicho valor exceda el del crédito que garantizan, en cuyo caso votarán por el monto de su crédito. En efecto, a los acreedores garantizados se les permite votar, sin perder su preferencia, y votarán en su respectiva clase o categoría.

¿Cuál es el mejor momento para que un deudor “levante la bandera blanca”?
Si bien esta decisión es discrecional del deudor, ya que nadie conoce la empresa como él mismo, existen varios indicios que pueden alertar a una empresa de una crisis financiera, tales como, el no pago del IVA, el pago de créditos con otros créditos, el acceso al crédito informal y el no pago de cotizaciones previsionales.

¿Cómo queda Dicom frente a las personas que se acogen al procedimiento de liquidación de activos de las personas?
Una vez declarado el término de cualquiera de los procedimientos concursales, el deudor quedará rehabilitado y sin créditos morosos, ya sea por la repactación de los plazos, la novación de las obligaciones o la condonación de ciertos saldos de deudas. En este entendido, los registros públicos deberán indicar que dichas morosidades no se encuentran vigentes y en consecuencia, sólo permanecerá el registro histórico de dichos créditos por el plazo establecido en la ley correspondiente.

¿Qué implicancias va a tener esta nueva ley para los bancos?
Esta ley en términos generales es una buena noticia para los acreedores, incluidos los Bancos, debido a que aumenta el monto de recuperación de los créditos a través de procedimientos ágiles y eficientes.

No hay que dejar de considerar que un sujeto rehabilitado mediante un procedimiento concursal, vuelve a ser un sujeto de crédito para el comercio.

Debe considerarse asimismo que temas sensibles para los bancos, como aquellos referidos al tratamiento de los créditos hipotecarios o prendarios en el marco de la reorganización, fueron especialmente revisados conjuntamente con la Asociación de Bancos.

* Josefina Montenegro Araneda
Estudió derecho en la Pontificia Universidad Católica de Chile, situándose dentro del 5% superior de su generación, titulándose como abogado el año 2001. Estos logros la hicieron merecedora de la beca Presidente de la República, y bajo la cual consiguió, el año 2004, el grado de Master in Laws (L.L.M. ‘04) en la New York University y el año 2005 el Certificado Avanzado en Negocios y Derecho (A.P.C.L.B. ‘05) en la Stern School of Business de la misma casa de estudios.
Se desempeñó como asociada extranjera en Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton New York Office y como abogada asociada en CLARO Y CIA., enfocando su práctica principalmente en derecho corporativo y finanzas corporativas, incluyendo banca, reestructuraciones de deuda y financiamientos, mercado de capitales y fusiones y adquisiciones.

En 2010 fue elegida a través del Sistema de Alta Dirección Pública entre 127 candidatos y fue nombrada como titular de la Superintendencia de Quiebras por el Presidente de la República, Sebastián Piñera Echeñique. La Superintendencia de Quiebras fiscaliza y regula las actuaciones de los síndicos, administradores de la continuación del giro, expertos facilitadores y asesores económicos de insolvencias, para que den cumplimiento a su cometido con plena observancia al ordenamiento jurídico vigente, en forma eficaz y transparente, en resguardo de los involucrados en todo proceso concursal y demás procesos sujetos a su fiscalización. Asimismo, junto al Ministerio de Economía, lideró la redacción y tramitación de la nueva Ley 20.720, más conocida como la “Ley de Insolvencia y Reemprendimiento”, la que se encuentra actualmente implementando y difundiendo.

En el año 2001 fundó la Clínica Jurídica de Infocap, instancia donde supervisó la asistencia legal y resolución gratuita de conflictos en las áreas de derecho civil, laboral y de familia, además de implementar el uso de métodos alternativos de resolución de conflictos.

En el ámbito académico, es profesora de la Universidad Alberto Hurtado dónde ha impartido la cátedra de Negociación, Mediación y Arbitraje, además de implementar las clínicas prácticas, Jurídica y de Mediación para los alumnos de cuarto y quinto año.