Neutralidad de internet: estado (regulatorio) del arte

En Chile, la discusión sobre la necesidad de consagrar regulatoriamente la neutralidad de la red quedó resuelta con la Ley 20.453 del 2010. Podremos discutir si el enforcement de esa ley por la Subtel ha sido apropiado, considerando la proliferación de ofertas de servicios zero-rating ofrecido por las compañías de telefonía móvil, pero el principio se reconoce a nivel legal.

Martín Mois

En Europa, el principio es reconocido normativamente desde el 2015 en el Reglamento de la Unión Europea 2120. Aunque, recientemente, resurgió el debate a partir de propuestas para que las empresas de contenidos y de aplicaciones contribuyan a financiar el despliegue de infraestructura de telecomunicaciones de alta velocidad, lo que se denomina fair share, que es un viejo argumento de las empresas de telecomunicaciones para oponerse a la neutralidad de Internet.

¿Y en Estados Unidos? El principio de neutralidad no se ha consagrado a nivel legal, solo reglamentario y, a estas alturas, es básicamente un balancín ideológico. Durante la administración Obama, se consagró por primera vez el 2010 con su Open Internet Order, que fue derogada por los tribunales. Y por segunda vez el 2015, por la Federal Communications Commission (FCC) con una segunda Open Internet Order.

Luego, durante la administración Trump el 2017, la FCC derogó la Open Internet Order de 2015, dictándose en su reemplazo la norma “Restoring Internet Freedom”, por la cual la FCC ya no fiscalizaría que las empresas de telecomunicaciones se rigieran por el principio. Finalmente, el 2023, con Biden como presidente, se anunció por la FCC una nueva propuesta normativa para restaurar el principio, la que fue votada favorablemente en abril de este año, pero luego fue objeto de demandas judiciales interpuestas en junio y aún pendientes de resolución.

Y acá viene la parte interesante: uno de los principales argumentos respecto de la capacidad de la FCC para regular la neutralidad de Internet es la forma en que se clasifican los servicios de telecomunicaciones en la Ley de Telecomunicaciones de Estados Unidos y si esta agencia está actuando con base en el mandato de la ley que la creó y, por lo tanto, si debe existir deferencia de los tribunales a las decisiones de una agencia administrativa.

En corto: los tribunales le negaron a la FCC la capacidad de poder regular a las empresas de telecomunicaciones, en cuanto fueran servicios de información (los casos Comcast / Verizon v. FCC). Con dicha base, la FCC las reclasificó como common carriers y con ello, sí pudo regularlas. Esta reclasificación también fue objeto de recursos judiciales, resolviéndose que la FCC sí podía efectuar la reclasificación y, por lo tanto, con las telecoms ahora bajo el régimen de common carriers, imponerles obligaciones de no discriminación (caso U.S. Telecom Association v. FCC de 2016).

No obstante, el precedente utilizado para la recalificación por la FCC (es decir, una reinterpretación normativa y que fue discutida por las partes) fue el caso Chevron, en virtud del cual —en términos muy generales— se permitía a las agencias federales ‘manga ancha’ para interpretar la normativa dentro de su competencia y aplicarla. Fundado en este precedente, la Corte de Apelaciones para el Circuito del Distrito de Columbia resolvió que la FCC sí podía regular a las telecoms como un servicio de suministros (common carriers) y esa sentencia se mantuvo, pues la Corte Suprema decidió no oír el caso.

¿Qué es lo que acaba de suceder? El 28 de junio pasado —y luego de estar vigente 40 años (desde 1984)— la Corte Suprema de Estados Unidos derogó el precedente Chevron (caso Loper Bright Enterprises v. Raimondo), declarando que la última palabra respecto de la interpretación normativa por las agencias federales no la tienen esas agencias, sino que los tribunales; es decir, serán los tribunales los que definirán si una agencia se excedió en ejercer sus atribuciones, incluso si esta argumenta haberlo hecho dentro del espacio de atribuciones que le reconoce la ley respectiva.

Esta decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos es sumamente amplia, afectando a todas las agencias federales y no solamente a la FCC. Y si bien la sentencia declaró explícitamente que no afecta decisiones tomadas en el pasado por agencias federales en ejercicio de sus funciones —dado que a la fecha la normativa de la FCC dictada durante la administración Biden para reinstaurar la neutralidad de Internet estaba congelada por un proceso judicial— el que la FCC ya no pueda descansar en el precedente Chevron para, nuevamente, reclasificar a las telecoms como common carriers, implica probablemente una sentencia de muerte para la posibilidad de poder reinstaurar el principio de neutralidad de Internet, al menos de forma administrativa.

Podría reconocerse por medio de una ley federal (existen Estados como California y Maine que lo reconocen a nivel estatal), pero ello se ve sumamente difícil, ya que la neutralidad de Internet es considerada otro insumo en la batalla ideológica entre conservadores y liberales en el Congreso de Estados Unidos.

Martín Mois es socio de Aninat Abogados.

 
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