Neuroderechos, un valioso ejercicio de plasticidad jurídica

La idea de derechos humanos dedicados a nuestra interacción con y a través de las neurotecnologías, ha calado hondo en el quehacer legislativo de Chile. Hemos observado la rápida tramitación de la enmienda constitucional (Ley 21.383, D.O. 25.10.2021) por la que se consagra que “el desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y la integridad física y psíquica” (Artículo 19.1°, actual texto de la Constitución Política de Chile), y se mandata la dictación de una ley que resguarde los datos cerebrales y delimite su tratamiento.

Francesca Rodríguez S.

Mientras en la Cámara de Diputados se discute el proyecto de ley de neuroprotección (Boletín 13828-19), este recorrido pionero de Chile hacia una adopción estatutaria de los neuroderechos inspira a otros países de la región, como Brasil y Argentina, que dan sus propios pasos en esa dirección y en medio del debate que este tema aviva entre académicos, científicos, legisladores, hacedores de políticas públicas y, por supuesto, abogados.

Y es que no es menor, pues implica plantearnos si el impacto de las neurotecnologías —invasivas o no, y dentro de su amplio espectro, las interfaces cerebro-máquina—, representa o no un riesgo real para el goce efectivo de los derechos humanos tal como tradicionalmente han sido reconocidos y defendidos, en un mercado que crece más allá de las aplicaciones clínicas y cuyo valor bordearía los US$15,1 billones en 2024 (miles de millones – Neurotech Reports, 2020), alcanzando los US$ 21 billones en 2026 (Expert Market Research, 2021).

El debate enfrenta, por una parte, a quienes sostienen que una ley de neuroprotección en Chile sería principalmente redundante con la Ley 19.628 sobre la protección de la vida privada, y la reforma constitucional de 2018, por la que se consagró la protección de los datos personales (Ley 21.096, D.O. 16.06.2018) y que, aunque ordenó legislar al respecto, aún no consigue que el proyecto de ley vea la luz (Boletín 11144-07, refundido con 11092-07).

Tal redundancia, argumentan quienes la sostienen, no estaría justificada por un estado del arte que inminentemente arriesgue la integridad psíquica de las personas, o que conlleve una inevitable intrusión en su privacidad mental, sino que más bien contribuiría a una inflación de derechos que banaliza la propia noción, alcance y observancia de los derechos fundamentales, obstaculizando además el progreso de la innovación en neurotecnologías, campo que consideran todavía experimental.

Desde la otra vereda, quienes apuestan por legislar sobre neuroprotección, insisten en que los instrumentos internacionales y nacionales en materia de derechos humanos serían insuficientes para abordar de manera efectiva los cada vez más probables escenarios de neurohacking, aumentación cognitiva, fenotipaje digital y discriminación algorítmica, ya factibles en el estado actual de las neurotecnologías, y que no se han generalizado tan sólo a la espera de formatos más masivos al nivel de consumidor directo.

Para los defensores de los neuroderechos, esa insuficiencia del sistema legal actual para contener las nociones de privacidad mental y libertad cognitiva, se evidencia, por ejemplo, en la dimensión primordialmente externa sobre la que se asientan tanto la concepción jurídica como la elaboración jurisprudencial en torno a la privacidad y a la libertad de pensamiento, pues no se abocarían a la protección del sustrato mental que precede a la manifestación de un pensamiento u opinión, ni a la plena conciencia de las personas sobre un intrusismo o una manipulación no consentida de sus pensamientos, ya sea que los expresen o no. Y esto sería crucial, no sólo para asegurar la dignidad humana y fortalecer los derechos fundamentales en esta era dataísta, sino que también para salvaguardar las democracias ante la profunda crisis de confianza desatada por escándalos como el de Facebook-Cambridge Analytica en 2018.

A la pregunta que subyace a esta discusión —sobre si estamos realmente hablando de nuevos derechos humanos, o de derechos humanos tradicionales enfrentados a nuevos escenarios tecnológicos ávidos de plasticidad jurídica—, la respuesta no parece sencilla.

Para quienes observamos el debate con curiosidad y entusiasmo, atentos a los argumentos de ambos lados y haciendo nuestra propia revisión del estado del arte, parece esencial sondearlo con la ciudadanía (ACCEDER A ENCUESTA sobre neuroderechos), pues son las personas, naturales y jurídicas, las destinatarias finales de cualquier norma. Son sus comportamientos y sus relaciones mediadas por estas tecnologías las que la ley busca regular, no las tecnologías en sí y, aunque obvio, esto habitualmente se soslaya frente a las agendas individuales de quienes hacen las normas y el lobby corporativo a favor o en contra.

Personalmente, prefiero lo que Jens T. Thielen llama un “mindset of wonder”, que desafíe el status quo y la visión excesivamente formalista con la que los abogados tendemos a mirar el mundo y a predicar sobre su mejor orden. Esta rigidez y aprendida refractariedad al influjo de otras disciplinas que tienen mucho que aportar a la discusión legislativa, termina convirtiéndonos en gatekeepers de la innovación legal, un camino poco transitado en nuestra profesión.

Como Gillian K. Hadfield bien explica, esta forma de entender el quehacer jurídico debilita hondamente una infraestructura legal que ya es demasiado lenta, engorrosa, ineficiente y costosa de manejar ante los rápidos avances tecnológicos y las heterogéneas relaciones humanas del modelo socioeconómico actual. Y como toda infraestructura, ésta sólo se hace visible cuando se rompe… ¿podemos darnos el lujo de perseverar en esta forma de construir el Derecho?

 
Francesca Rodríguez Spinelli es abogada, LLM en Derecho Internacional por la Universidad de Chile y la Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Actualmente cursa un LLM en Derecho Europeo y Transnacional de la Propiedad Intelectual y Tecnologías de la Información, de la Georg-August-Universität Göttingen, Alemania.

 
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