Nación más favorecida: ¿una cláusula arbitral justa?

La no discriminación es un valor que los sistemas judiciales buscan instalar en el trato entre las partes. El sistema arbitral, al ser un sistema de solución de conflictos entre privados, busca también insertar tal valor en las relaciones entre inversionistas y Estados. La cláusula de nación más favorecida es uno de esos mecanismos.

De acuerdo al Diccionario panhispánico del español jurídico, esta cláusula es una “disposición de un tratado en virtud de la cual una parte conviene en otorgar a otra parte un trato igual de beneficioso que el que concede a otra u otras partes” y que es aplicada como principio rector de la Organización Mundial del Comercio (OMC) de igualdad en el comercio mundial.

Pero cómo se determina que dos tratos sean igual de beneficiosos o uno, más beneficioso que otro. Si una parte tiene dos tratos distintos con inversores, esa diferencia ¿activaría la cláusula de nación más favorecida, incluso si no es tan claro que un trato sea más beneficioso?

Beneficio dado por hecho

José Pedro Villablanca

“Hay algo raro en esto de asumir de antemano que el hecho de que otro tenga algo distinto, que yo considero más beneficioso, significa que debe ser incorporado automáticamente a mis tratados, sobre todo sin calificar de forma previa que efectivamente es más favorable. Parecería que es un defecto desde el punto de vista jurídico”, comentó José Pedro Villablanca, profesor de derecho procesal de la Universidad Católica de Chile y socio de Frías & Lagos, en el coloquio Arbitraje de Inversión: Dificultades del uso de la Cláusula de Nación Más Favorecida, realizado en la Facultad de Derecho de la misma universidad el 8 de mayo.

La crítica del profesor se inspira en observaciones similares realizadas por Christopher Greenwood, ex juez de la Corte Internacional de Justicia, sobre la cláusula. Villablanca presentó su tesis previamente en el ensayo “The use of MFN clauses in investment arbitration: the problem of importation” publicado en el Journal of International Dispute Settlement de Oxford Academic.

Un ejemplo que el profesor usó para retratar su tesis es la de una situación en la que un Estado (A) hace un trato con un inversionista B en el que se acuerda hacer una serie de consultas previas antes de ir al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) en caso de disputa, mientras que en otro caso, ese mismo Estado hace un trato con un inversionista C para irse directamente al CIADI en caso de disputa. En respuesta, el inversionista B reclama y hace uso de la cláusula de nación más favorecida para que se la trate forma igual a la del inversionista C.

Christopher Greenwood

“El problema aquí es que el solo hecho de que exista un periodo de consulta no permite calificar, a priori, que exista un trato menos favorable para el inversionista B; entonces justamente ahí también surge la duda de ¿no debería haber una calificación previa en vez de simplemente creerle al inversionista B, que estima que la cláusula de otro tratado es más beneficiosa?”, explicó Villablanca.

El profesor señaló que si bien la cláusula debe ser la misma en todos los tratados, en la práctica existen dos cláusulas de nación más favorecida: las cláusulas de concesión y las de tratamiento, las cuales se deben identificar para determinar cuál es realmente el derecho que está otorgando.

“En el tipo de concesión, la obligación de no discriminación se expresa en elementos concretos, por lo que si un inversionista B recibe uno de tales elementos, el inversionista C también debe recibirlo. El problema está en las cláusulas de tratamiento, ya que en ellas no se obliga al Estado anfitrión a conceder algo, no está explicitado de esa forma, sino que es una obligación respecto del trato, mucho menos claro. Esto ha llevado a que existan tratados en los que ha sido necesario poner de manera explícita qué es lo que no va a considerarse como trato, como ocurre en el Acuerdo Económico y Comercial Global UE-Canadá, donde por ejemplo, si un inversor tiene un procedimiento para solución de diferencias distinto a otro, no pueden eso ser usado como indicativo de tratamiento más favorable”, añade Villablanca.

Puntos de controversia

Johanna Klein

Johanna Klein, coordinadora de la Unidad de Defensa en Controversias Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, participó en el evento y señaló que antes de cualquier discusión hay que revisar el propósito de la cláusula: “Hay que entenderla en el contexto de una idea de querer armonizar y universalizar el arbitraje de inversión, porque es un sistema que per se es fragmentado, debido a los diferentes matices en las cláusulas por países”.

Los propios Estados se han opuesto a esta universalización para defender su soberanía y un ejemplo de esto que destaca Klein son los acuerdos entre los Estados del North American Free Trade Agreement (NAFTA): “Desde siempre han sido muy claros en que una cláusula de nación más favorecida no puede ser utilizada para mejorar el estándar de trato justo y equitativo, por lo menos desde el punto de vista del inversionista, y convertirlo en una estándar con un umbral más bajo que en el derecho internacional consuetudinario”.

María Fernanda Vásquez

María Fernanda Vásquez, profesora de derecho comercial, privado e internacional de la Universidad de Talca, consultada por idealex.press, dice algo similar sobre el propósito de la cláusula y porque aumentar el estándar para invocarla iría en contra de él: “El objetivo de estos acuerdos es fomentar la ‘amistad’ entre las naciones, principalmente en materias comerciales y de inversión. Su fundamento reside en la no discriminación arbitraria, de forma que lo razonable es no poner obstáculos innecesarios a los países que tienen la posibilidad de invocar la cláusula”.

Raimundo Moreno, profesor de derecho civil procesal de la Universidad Católica de Chile y socio de Cariola Díez Pérez-Cotapos, dijo durante el evento que la tesis de Villablanca, al limitar la aplicación práctica de la cláusula nación más favorecida, podría significar mayores costos y ser atentatorio contra la economía procesal: “Sería un alargamiento del procedimiento, a un costo bastante alto, ya que los mecanismos de CIADI pueden cobrar 3 a 5 millones de dólares por acción. No parece que sea el remedio apropiado que establecen los tratados y que sea el camino a seguir adecuado para un inversionista”.

¿Es mejor ser más estrictos?

Otra crítica que realizó Raimundo Moreno, es que la tesis de Villablanca sugiere que debe ser el inversor quien tenga la obligación de representarle al Estado receptor que está en una posición de infracción de la cláusula: “Si bien puede ser deseable, también se podría decir que el Estado receptor, quien ha suscrito todos y cada uno de sus tratados de inversión con cláusulas de nación favorecida, tendría un mejor pie para saber a qué se ha comprometido en todos sus tratados y que puede activar la cláusula por parte de algún inversionista”.

Moreno también señala que estas restricciones a la cláusula harían que la inversión en un determinado país se vuelva menos atractiva al tener un sistema de protección a las inversiones más débil: “El remedio que tiene que darse a los conflictos no puede transformarse en una entelequia procesal de pasos previos para llegar al objetivo final. Tiene que ser algo racional y atractivo para el inversionista y estos requisitos previos para hacer uso de la cláusula pareciera que no van en esa dirección”.

Raimundo Moreno

Finalmente, el profesor señaló como problemático que la tesis de Villablanca postule la comprobación del trato diferenciado, o sea, que el inversor demuestre por qué quiere hacer uso de la cláusula usando de ejemplo un recurso igual, en un trato similar, a aquel respecto del cual se ha generado la actual controversia: “El problema es que puede que ese recurso jamás se haya usado en un trato similar, que jamás se haya testeado, por lo que no tengo ejemplo de contraste ¿Quiere decir que porque nunca se ha verificado ese trato preferencial en ese tratado de contraste, en un caso material, específico y comprobable, yo nunca lo podría invocar y tendría que esperar a que eso suceda en la vida real? No parece muy lógico”, adujo.

“Uno podría decir que sería mejor que simplemente se otorgue lo mismo por un tema de compromiso. Por ejemplo, si el inversionista B tiene la posibilidad de realizar un arbitraje de acuerdo a las reglas UNCITRAL o a las reglas CIADI, y el inversionista C soló podría hacer uso de reglas CIADI, independientemente de que se sea realmente beneficioso o no, el hecho de tener más opciones en un trato es mejor que no tenerlas y, por lo tanto, el inversionista C podría decir ‘oiga usted, a otros inversionistas les está dando un abanico más amplio de posibilidades para recurrir a distintos procedimientos. Yo quiero tener el mismo trato’”, añadió.

Villablanca respondió a las observaciones de Moreno, diciendo que la tendencia jurisprudencial, al menos respecto de casos sustantivos, es que tiene que haber un testeo del trato que el inversionista considera más beneficioso: “Yo creo que si bien todavía puede existir espacio para tratar de verlo en abstracto, pareciera que hoy día se requiere ese testeo de manera más concreta, de modo de evitar que por el solo hecho de que se suscriba un tratado, ya hay otro inversionista hipotético que haya sido favorecido”.

 
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