El mundo de la confidencialidad en los contratos

Pablo Cornejo

Pablo Cornejo Aguilera

Que la información ocupa un lugar central en los contratos, es hoy en día una cuestión incontrovertible. Durante la etapa precontractual, la información de que disponen las partes define la manera como éstas estructuran la economía de su relación y distribuyen los riesgos dentro del contrato que negocian.

Tanto es así, que códigos como el chileno definen la equivalencia de las prestaciones en los contratos onerosos conmutativos desde la perspectiva subjetiva de cada una de las partes del acuerdo (donde la justicia del procedimiento, exento de vicios, determina la justicia del acuerdo). Hoy, una de las técnicas más usadas de protección en la etapa precontractual, es el establecimiento por parte del legislador de deberes especiales de información.

Sin embargo, por más que la mirada práctica al problema de la información tienda a centrarse en la etapa precontractual o cuando se analiza el incumplimiento, lo cierto es que en la contratación moderna resulta una práctica relativamente habitual que las partes incorporen ciertos deberes de información a cumplir durante su ejecución.

Así, por ejemplo, nos encontramos con los covenants destinados a evitar la dilución de derechos del acreedor, por vía de imponer al deudor la obligación de entregar regularmente información acerca de su situación financiera.

También existen cláusulas que permiten al acreedor revisar información interna de su contraparte, para resguardar el debido cumplimiento de las obligaciones que esta última tiene con terceros, de las cuales el acreedor es codeudor solidario o subsidiario.

Pues bien, cualquiera sea el caso, el acceso a la información de una de las partes del contrato por su contraparte o por un tercero, suele ser una de aquellas materias reguladas con mayor detalle en los contratos, pues aquí no solamente será importante definir quiénes tendrán acceso a la información, con qué periodicidad y bajo qué condiciones, sino también cuál es la posición en que quedan las partes una vez que esa información ha sido entregada: qué es lo que pueden, y lo que no, hacer con la información).

Las partes suelen obrar desde una razonable suspicacia, y en lugar de confiarse en las reglas que pueda llegar a construir ex post un juez a partir del principio de la buena fe, regulan directamente los deberes de confidencialidad y las consecuencias de su infracción.

Esta aproximación resulta razonable, sobre todo si consideramos que la información, entendida desde una perspectiva económica, tiene un potencial carácter de bien público, pues admite usos no rivales y presenta importantes costos de exclusión de terceros.

Una vez que la información es revelada, resulta técnicamente muy difícil poder controlar quienes tendrán acceso en el futuro a ella.

Dadas estas dos características, una vez que se produce la entrega de la información, quien la confía queda en una posición de “vulnerabilidad”, resultándole en la práctica complejo poder controlar las eventuales revelaciones que efectúe su contraparte.

Llegado este punto, es que debemos tener presente que desde la clásica perspectiva de nuestro derecho de las obligaciones, una obligación de confidencialidad tiene por prestación un “no hacer”, una abstención por parte del deudor. Quien recibe la información, se compromete a guardar su secreto, a no revelarla a terceros; cuestión que tiene una relevancia práctica importante, debido a que en nuestro Código los remedios a los cuales puede optar el acreedor una vez que se produce el incumplimiento, dependen de la naturaleza de la obligación incumplida; a la vez que permitirá la constitución en mora del deudor por el solo hecho de producirse la infracción de la obligación.

En principio, el acreedor insatisfecho tiene la opción de demandar la indemnización de los perjuicios, si no es posible deshacer lo hecho (artículo 1555); o de demandar la destrucción de la cosa hecha en infracción a la obligación, sea forzando al deudor a hacerlo, o haciéndolo por sí mismo, a expensas del primero. Sin embargo, como puede fácilmente advertirse, de los tres remedios regulados en esta disposición, en la práctica solamente podrá recurrir a uno de ellos, pues la revelación de la información nunca podrá ser revertida, atendido su propio carácter. Así, solamente podrá demandar los perjuicios que la revelación le ocasione.

Sin embargo, aquélla tampoco es una cuestión simple, pues la demanda indemnizatoria no solamente exige que exista el incumplimiento a una obligación, sino que además será necesario poder acreditar la existencia de un perjuicio vinculado causalmente a la infracción del deber denunciada y establecer su quantum.

Frente a ello, se puede afirmar que en un caso como el descrito, el principal remedio para el acreedor, será optar por la resolución del contrato. No obstante, tampoco es una cuestión inequívoca desde la perspectiva del Código Civil (artículo 1489), pues se suele exigir que la obligación incumplida tenga una cierta relevancia dentro del contrato.

Ambas son cuestiones complejas, sobre todo si consideramos que la obligación de confidencialidad generalmente tendrá un carácter accesorio dentro de la relación.

Pues bien, frente a las insuficiencias y riesgos que presentan los remedios dispuestos por la ley, la solución debe ser buscada en el acuerdo de las partes, teniendo los abogados un rol principal al momento de recomendar una regulación que resulte operativa frente a la infracción de estos deberes.

Así, si el eje de la regulación será el remedio indemnizatorio, será importante no solamente establecer las condiciones en que se infringe el deber, sino también una valorización anticipada del mismo, idealmente incorporando aquellos elementos que la doten de cierta razonabilidad, considerando que generalmente estaremos en presencia de una obligación de “valor inapreciable”, de acuerdo a la ley.

Por el contrario, si el remedio a utilizar es resolutorio, lo recomendable es que exista una calificación previa, acordada por las partes, en orden a que estamos en presencia de un incumplimiento relevante, para efectos de poder optar a él.

De más está decir que una cláusula como ésta puede ser fácilmente justificada, si consideramos el impacto que tiene la pérdida de la confianza en la relación contractual.

* Pablo Cornejo Aguilera es abogado de la Universidad de Chile y es master de la Université de Lausanne, en Suiza (2014). Da clases de derecho civil en la U. de Chile y de derecho internacional privado, en la U. Alberto Hurtado. Trabaja también en el estudio Harasić y López.