Mercado regional se reúne a discutir la resolución de controversias en la construcción

La construcción es una actividad en la cual varios engranajes deben trabajar al unísono para llegar a buen puerto, pero inevitablemente, su complejidad multiplica las posibilidades de conflictos. Ante esa situación, la pronta resolución de las controversias se vuelve necesaria para la pronta continuidad de la obra.

Alejandro Miranda

Según datos del Centro de Arbitraje y Mediación (CAM Santiago) de la Cámara de Comercio de Santiago (CCS), en 2021, un 23% de las solicitudes de arbitraje fueron en materia de construcción; en 2022 un 20%; en 2023 un 28%, y en lo que lleva 2024 un 22%.

Los contratistas son quienes principalmente solicitan los arbitrajes. De acuerdo con datos del CAM Stgo., en 2021 un 66% de las solicitudes de arbitrajes de construcción fueron hechas por contratistas; en 2022 fue un 77%; en 2023 un 80% y en lo que lleva 2024, un 77%.

“Desde el punto de vista académico, el derecho de la construcción es una materia fértil para desarrollos dogmáticos, pues tiene que habérselas con las dificultades propias de la interacción entre el derecho público y el derecho privado”, comentó Alejandro Miranda, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes durante la inauguración del IV Congreso Internacional del Derecho de la Construcción 2024, organizado por la institución y la Sociedad Chilena del Derecho de la Construcción (SCHDC), donde especialistas de Australia, Reino Unido, Argentina, Perú y Chile participaron para discutir sobre los desafíos actuales en de la regulación del tema.

Rodrigo Riquelme

Durante la jornada se realizó un panel centrado en la resolución de controversias de construcción, en el cual Rodrigo Riquelme, socio de Riquelme & Silva, catalogó al área como “un espacio donde confluyen múltiples disciplinas y actores: ingenieros, arquitectos, constructores, obreros, administradores, abogados, reguladores, la autoridad y, por supuesto, los usuarios finales, teniendo cada uno expectativas y prioridades propias. Además, los proyectos de construcción trabajan bajo condiciones únicas, plazos críticos, recursos limitados y una amplia exposición a factores externos como la geografía”.

El abogado destacó que en ese contexto existen mayores espacios para mecanismos de solución de conflictos, como las juntas de resolución de disputas y la mediación, los que permiten a las partes mantener relaciones colaborativas y centrarse en lo más importante, que es la completación del proyecto.

Gonzalo Fernández

Por su parte,Gonzalo Fernández, socio de Gonzalo Fernández & Cía. y profesor de derecho civil de la Universidad Católica de Chile, argumentó durante el panel que las ventajas del arbitraje para la construcción son su flexibilidad, su velocidad en comparación con la justicia ordinaria, la posibilidad de seleccionar árbitros especializados y la confidencialidad.

Aun así, Fernández puso de relieve los desafíos que tiene el arbitraje de construcción en Chile: “Hay un factor emocional muchas veces en los juicios de construcción, porque los equipos que han participado durante la obra se van a ver enfrentados y muchas veces sienten que están defendiendo el trabajo que hicieron y sus habilidades. Además, como este es un país pequeño, los actores relevantes son pocos y, por lo tanto, tienden a reencontrarse en las obras, por lo que se busca que por la resolución de conflictos se protejan las relaciones para futuros proyectos”.

Otro riesgo que el profesor señaló se encuentra en los peritos, quienes toman un papel crucial en los arbitrajes de construcción, dada la necesidad de peritajes técnicos para poder probar la existencia de errores en la obra o que todo está en regla: “Hay que tener cuidado con que se cumplan los deberes de información y de transparencias, para verificar la independencia e idoneidad del perito. No existe la práctica de regular qué información va a tener presente el perito para poder resolver, si va a ser solo lo que está en el expediente, van a ser cuestiones que puedan hacerle llegar las partes durante el peritaje o que él descubra. Lo que no puede ocurrir es que el árbitro delegue las funciones jurisdiccionales y el resultado del proceso al perito: no puede haber una usurpación de funciones”.

La situación arbitral y de litigaciones chilena

Ximena Vial, directora ejecutiva del CAM Santiago, reveló durante el panel que la duración promedio de un arbitraje en construcción es de 23 meses desde que se ingresa la solicitud hasta que se dicta la sentencia y, en caso de acuerdo, hay un promedio de 15 meses. Tal duración es mayor que el promedio de un arbitraje que no es de construcción, donde no suelen durar más de 13 meses. Y cuando se llega a acuerdo, es de 9 meses.

Felipe Riffo | idealisLex

Vial explicó que la jurisprudencia contemporánea señala que los tribunales arbitrales han enfatizado la formalidad de los procedimientos estipulados en los contratos, que es clave para otorgar seguridad jurídica. Por otro lado, la pandemia de Covid-19 fue considerada fuerza mayor en los laudos solo cuando se cumplió con los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad.

“En los casos donde las partes ya habían pactado considerando los efectos de la pandemia, fueron rechazados como eximentes de responsabilidad. Las comunicaciones de las partes jugaron un rol importante en cuanto a determinar el alcance del impacto de la pandemia y, en general, solo se consideró imprevisible e irresistible la pandemia cuando afectó la salud de los trabajadores y solo por el plazo que informó el contratista”, dijo.

Financiamiento de litigios

Federico Muradas, director del departamento legal del financiador de litigios Qanlex, comentó durante el evento que el 50% de los casos que se acercan a la empresa para la obtención de financiación está relacionado con construcción y el 50-60% de esos casos de construcción están concentrados en Chile.

El abogado dijo que en el área de las obras públicas es donde existe una mayor imprevisibilidad con los tiempos que duraría en resolverse un conflicto, lo que es un punto en contra para la obtención de financiamiento por una de las partes: “Se crea una comisión conciliadora, con vocación de constituirse en una comisión arbitral, pero al no estar instituido un sistema que permite delimitar un tiempo acotado para que nosotros tengamos en cuenta a la hora de proyectar cuando va a estar dado el retorno de la construcción y el financiamiento para litigios entregado, se hace muy difícil de llevar adelante”.

Federico Muradas

Respecto de obras realizadas entre privados, Muradas sostuvo que la situación es mejor en conflictos entre inmobiliarias y particulares, donde han financiado varios de ese tipo en Chile, debido a que por norma tales controversias, si es un primer accidente, se resuelve por un proceso sumario, por lo que los tiempos no se alargan: “No es así en los conflictos entre inmobiliarias y contratistas, porque tienen que recurrir a la justicia ordinaria y ahí estamos hablando de tiempos de 5 a 10 años. Por esa duración quedan afuera de los ciclos de los propios fondos financiadores, con lo cual tampoco podemos intervenir ahí y eso muchas veces se traduce en una denegación del acceso a la justicia”.

El miembro de Qanlex argumentó que fondos de este tipo pueden ser un filtro para la litigación al mostrar a las partes cuando una causa no está bien planteada: “El 97/98% de los casos que nos llegan para financiación son rechazados. ¿Qué implica esto? Que el análisis de la posibilidad de financiamiento o no de un litigio muchas veces hace de filtro y alinea las expectativas de las partes. Por otro lado, aquellos casos que sí llegan y que si pasan a la posibilidad de ser financiados, cuando se hace un discloure del financiamiento, muchas veces lo que pasa es que la contraparte se sienta a negociar, entonces se genera una resolución temprana de esos conflictos”.

En entrevista con idealex.press, Federico Muradas mencionó que en Chile aplica en gran medida el Pacta sunt servanda, por lo que el árbitro y el juez, a la hora de decidir, se atienen a la letra de la ley, y la buena fe, mientras que el desequilibrio contractual y las causas imprevisibles se toman como una excepción.

“En el resto de América Latina eso no suele pasar así. Está generalizado en la región que las disposiciones normativas y la letra del contrato suelen ser sugerencias más que norma rígida, entonces uno está más abierto y más expuesto a fallos o a laudos arbitrales, en donde después uno se termina preguntando: ¿para qué estaba escrito esto en el contrato? Por ende, recomendamos que los documentos estén bien estructurados con términos y mecanismos de resolución de controversias claros a la hora de pedir un fondo de litigación”, añade.

El riesgo de las interpretaciones múltiples en construcción

Matthew Bell, profesor y codirector de Studies for Construction Law del Melbourne Law School, comentó durante el evento que si bien de manera global ha aumentado la legislación en las empresas constructoras respecto de cómo deben llevar a cabo su trabajo, ha existido una falta de discusión dentro del derecho privado en aspectos como la cantidad de compensación que se obtiene si hay un defecto en la construcción.

“Es un problema si un constructor está incurriendo en un incumplimiento de contrato, pero sabe que no tendría mayor consecuencia respecto del pago de daños y perjuicios, afectando la calidad de la obra y su seguridad. Por otro lado, si los constructores piensan que cada vez que cometen un pequeño error, se les pueden imponer enormes indemnizaciones por daños y perjuicios, eso amenazaría rápidamente la viabilidad de la industria. Siempre hay que encontrar el equilibrio”, afirmó.

Matthew Bell

Un desafío que el profesor destacó dentro del Common Law es el uso de principio generales, lo que en el terreno causa ciertas dificultades a los abogados a la hora de aplicar tales principios a casos concretos y técnicos, como los que ocurren en el área de la construcción.

Esto ha llevado a una interpretación en la jurisprudencia australiana respecto del pago de daños por incumplimiento de contrato de construcción: “Lo que se ha acordado es que la cantidad a la que uno tiene derecho por daños y perjuicios será el coste de la rectificación, pero hay dos salvedades donde se arma el rompecabezas. La primera es que tiene que ser necesaria para lograr la conformidad, lo cual es bastante sencillo porque significa que no se puede obtener más de lo que se esperaba, pero la segunda es la más complicada y es que la medida pagada debe ser razonable y no desproporcionada”.

El High Court of Australia no ha dado especificaciones claras respecto a cómo se determinaría esa razonabilidad de la compensación: “Si bien los altos tribunales no nos han dicho nada, sí se ha creado una serie de factores de sentido común que se han ido armando por medio de diversos casos que han ocurrido en el país, siendo Stone v Chappel donde más ha quedado detallado”, expresó Bell y señaló un caso de ejemplo donde hubo un incumplimiento de contrato luego de que la constructora hiciera una piscina más profunda de lo acordado: “En este caso se pedía 21.000 libras, pero se acordó que arrancar la piscina y reconstruirla tendría un costo fuera de toda proporción, sumado al hecho de que la piscina igual podía usarse para nadar y funcionaba, por lo que se obligó a la constructora a pagar un monto de daños de amenidad de alrededor de 2500 libras en vez de los 21.000 solicitados”.

El profesor dio como única sugerencia para los factores de racionalidad de pago de daños, que la seguridad de la infraestructura sea primordial como factor principal y todas las demás consideraciones sirvan para asegurar que los edificios en las controversias no signifiquen un riesgo para los ocupantes. Y, en caso de serlo, que ese sea el factor relevante que los jueces tomen en consideración a la hora de decidir.

 
También te puede interesar:
— Construcción, termómetro de la economía
— El desafío de las legislaciones para la construcción de Smart Cities
— Cámara Chilena de la Construcción y CAM Santiago firman convenio para promover mecanismos de resolución de conflictos