Mediación de conflictos obligatoria: ¿riesgo u oportunidad?

El Congreso de los Diputados de España aprobó en diciembre de 2024 la Ley Orgánica 1/2025 de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia. Esta norma pretende modernizar y hacer más ágil el sistema judicial mediante reformas organizativas y procesales.

La nueva ley fue publicada en enero de este año y su entrada en vigor sería el 3 de abril.

Algunas de las modificaciones que traerá esta norma son la creación de 431 Tribunales de Instancia, que remplazarán los más de 3.800 juzgados existentes, promoviendo la especialización, la uniformidad en los criterios judiciales y una distribución más equitativa de las cargas de trabajo.

También se crearán las Oficinas de Justicia en los Municipios, que funcionarán como enlaces directos entre los ciudadanos y la Administración de Justicia, facilitando la realización de trámites, tanto presenciales como a distancia.

José Antonio Nieto

A nivel práctico, la ley ha recibido críticas y observaciones. El presidente de la Abogacía Española, Salvador González, señaló a finales de febrero que la norma debe contar con «los medios materiales y humanos precisos para que pueda desplegar todo su potencial» y que debe hacerlo en todos y cada uno de los partidos judiciales del país.

Por otro lado, desde la Junta de Andalucia, el consejero de Justicia, Administración Local y Función Pública, José Antonio Nieto criticó que la ley cuente con “unos plazos exigentes que no se consensuaron con las comunidades”.

Asimismo, que en la práctica llevaría a “incongruencias” como “crear tribunales de instancia en partidos con un solo juez, condenando a los pequeños municipios a no dar el salto a la especialización que promueve la norma”.

Pero es en el área procesal donde la ley ha causado más controversia, dado que establece en las áreas no penales que el uso de los Medios Alternativos de Solución de Controversias (MASC), como la mediación y el arbitraje, debe ser obligatorio antes de pasar al proceso judicial.

El objetivo sería reducir el número de casos que llegan a los tribunales. Y en aquellas situaciones en las que no se realice un intento de MASC previo, ocurriría una inadmisibilidad de la demanda, así como también la imposición de condenas en costas.

Javier Wilhelm

El Colegio de la Abogacia de Madrid (ICAM) criticó esta medida y señaló que esta obligación y penalizaciones podrían generar desigualdades, así como constituir un obstáculo para el ejercicio de derechos fundamentales.

Por otro lado, la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA) advirtió en la prensa que la medida alargaría “de uno a dos meses como mínimo” los procesos judiciales en temas de divorcio, régimen de visitas y pensión alimenticia.

“Siempre las normas pueden mejorarse, y en este caso un problema que tiene la Ley es que equipara comportamientos naturales (como la negociación entre abogados) con un método de resolución de conflictos, en el que hay una metodología, marco teórico, técnico y evidencia de utilidad del mismo”, comenta Javier Wilhelm Wainsztein, presidente de la sección de Resolución Alternativa de Conflictos (RAC) del Col·legi Oficial de Psicología de Catalunya y coordinador de la asignatura de RAC en el Máster Universitario en Abogacía y Procura del UPF Barcelona School of Management.

El académico también señala como posibles acciones para mejorar la norma el desarrollo de estándares más rigurosos para la formación y acreditación de mediadores, asegurando su profesionalización, el uso de beneficios fiscales o reducción de tasas judiciales para quienes acudan a mediación antes del litigio.

También propone la realización de una campaña de concienciación sobre las ventajas de la mediación —dirigida tanto a ciudadanos como a profesionales jurídicos— y la aplicación de protocolos específicos de mediación para sectores especializados, como consumo, seguros o conflictos vecinales.

¿Pérdida de tiempo o procesos expeditos?

La mediación obligatoria previa existe en otras jurisdicciones, en circunstancias particulares.

En Chile, la Ley 19.968 en su artículo 106 establece que “las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial, deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda”.

Adrián Simons

Mientras tanto, en Perú, la Ley 26.872, en su artículo 6, señala que “el procedimiento conciliatorio es un requisito de admisibilidad para los procesos a que se refiere el artículo 9”, los cuales incluirían “las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes». «También lo son las que versen sobre alimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación de sociedad de gananciales y otras que se deriven de la relación familiar”, dice la norma.

Las posiciones desde el mundo de la abogacía están divididas respecto de la utilidad de estas mediaciones obligatorias.

«Los principales enemigos de estos métodos son los abogados. No creen en ellas”, opina Adrián Simons, socio de Simons & De Noriega sobre los MASC impuestos. Y considera como principal responsable la falta de una cultura de la negociación en los sistemas judiciales hispanohablantes.

“Estas regulaciones de imposición de MASC, previos al ingreso al sistema judicial, lo único que hacen es que esos métodos no sean tomados en serio. Terminan convirtiéndose en un trámite que intentan sortear rápido para llegar más pronto al sistema de justicia, y eso, lamentablemente, creo que va a pasar en España”, dijo.

Marina Cardoso Dinamarco, miembro de la comisión de ética de la Asociación Internacional de Juristas de Derecho de Familia y socia de Escritório Marina Cardoso Dinamarco, expresa que en Brasil, donde no hay mediación obligatoria en temas de familia, imponer un proceso de conciliación previo como obligatorio puede retrasar la tramitación de los casos, especialmente si se convierte en un mero trámite burocrático sin una intención real de resolución.

“En países donde los tribunales de familia ya son lentos, como en Brasil, imponer la mediación puede ser otro obstáculo en lugar de una solución. Si las partes no tienen un verdadero deseo de negociar, la sesión solo servirá para posponer la evaluación del caso por parte del juez”, precisa.

Marina Cardoso

Cardoso también señala que la imposición de mediación puede ser riesgosa en casos de custodia (tuición), pensión alimenticia o visitas, de alta conflictividad o de enfrentamiento, donde no es viable un acuerdo mutuo.

“Esto puede tener un impacto negativo en el bienestar del niño afectado. La demora en la definición de estas cuestiones puede generar inestabilidad emocional, inseguridad e incluso perjuicios materiales para el menor”, añade.

Asimismo, en casos de dependencia financiera o emocional, la mediación puede reforzar la posición de dominio de una de las partes en lugar de garantizar un acuerdo justo: “Este escenario no sólo compromete la imparcialidad de la mediación, sino también su efectividad, convirtiéndola en un proceso injusto y potencialmente perjudicial”.

A pesar de ello, Cardoso sí destaca que una mediación voluntaria tiene beneficios que la hace atractiva por sobre un proceso judicial, ya que tiene el potencial de acelerar la tramitación del caso al permitir que se alcancen soluciones en un plazo mucho menor: “Las partes involucradas tienen mayor control sobre el resultado del conflicto y pueden construir soluciones personalizadas que mejor se adapten a sus necesidades”.

Bajo esta perspectiva, Javier Wilhelm comenta que, en el caso de Cataluña, la obligación se ha centrado en ir a una sesión para conocer cómo funciona la mediación: “Y si no es lo que quieren, se sigue el trámite judicial, sin perjuicio para nadie. En algunos casos, de hecho, las partes pueden solicitar medidas cautelares mientras se desarrolla la mediación, siempre que la gente lo quiera. En Cataluña la mediación prejudicial es obligatoria en casos de familia desde el año 2020 y no ha habido este tipo de supuestos de daño a los niños”.

Una cuestión de cultura

Varinia Penco, directora de Concordia Mediación y expresidenta del Colegio de Mediadores de Chile, considera que las aprensiones no deberían estar centradas en las MASC en sí mismos, sino que en la formación de los profesionales que aseguren una buena calidad en la realización del proceso de mediación: “Es necesario dar el tiempo adecuado a los procesos de mediación, entender que si lo que buscas es un proceso colaborativo que tenga un foco de género e intercultural adecuado, necesitas buenos mediadores. Es un trabajo mancomunado entre formar mejores profesionales y poner ojo a que el Estado se meta un poquito más en la formación, no solo en la validación”.

Varinia Penco

Para la profesional, es esencial que el mediador tenga la capacidad de crear un clima de conversación, un ambiente en el cual las partes se sientan seguras y donde existe la posibilidad de abordar los problemas en conjunto.

“Debemos desarrollar una cultura del diálogo. Mientras no exista, es muy difícil que la sociedad acepte a los MASC como una alternativa. Esto debe empezar en la capacitación y las calificaciones que tengan los mediadores o los conciliadores. Eso es muy importante, porque en Perú no tenemos una preocupación en las universidades de enseñar sobre MASC», dice, agregando que tendría que generarse una cultura de la mediación desde la enseñanza jurídica.

Es el regulador de las universidades, SUNEDU, el que debiera establecer que las facultades de Derecho deban tener como materia obligatoria los MASC, opina Adrián Simons sobre una posible solución.

El abogado destaca que, en materia de arbitraje, los métodos alternativos han ganado terreno, al popularizarse la aplicación de cláusulas escalonadas dentro de convenios arbitrales: “Son fases de negociación previa al acceso al arbitraje, de trato directo que acerca a las partes, resultando que en muchos casos se evitan arbitrajes gracias a esas cláusulas”.

Varinia Penco, por su parte, señala que la obligación de mediación, finalmente no implica que estén obligados a llegar a un acuerdo, sino que a darse la oportunidad de saber de qué trata este sistema: “Es legítimo que se busque insistir por la vía judicial; lo único que se les pide es que se den la posibilidad de escuchar lo que la otra parte desea en la mediación. No son más 30 minutos y uno tiene todo el derecho de decir ‘Lo escuché, de verdad no estoy interesada, no es la vía que busco y no quiero seguir’. Luego es escuchar al mediador, rechazar la mediación y continuar en los juzgados, si es lo que realmente desean”.

 
También te puede interesar:
— Entregan Premios Barakah a líderes en mediación
— La Ventana: derribando mitos sobre la mediación (Martes al Colegio)
— Mediación penal juvenil: foco en la reparación antes que en el castigo