Luz verde para la fusión de Isapres

Leonardo López

Como ha sido replicado en numerosos portales noticieros de Chile, el pasado 27 de marzo la Corte Suprema del pais dictó sentencia en causa Rol N° 91.429-2022 aprobando la fusión entre las Isapres Nueva Masvida y Colmena.

Es conocido que las Isapres (Institución de Salud Previsional) son la materialización de la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 9 de nuestra Carta Política, en tanto consagra la libertad de las personas de elegir el sistema de salud estatal o privado que deseen. Para las Isapres, en cuanto a su giro, existencia y derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, encuentran su fundamentación en el numeral 21 del mismo artículo de la Carta Fundamental.

Es por ello que, debido a su evidente importancia, se encuentran especialmente reguladas en el Decreto con Fuerza de Ley (DFL) 1 del año 2006 del Ministerio de Salud que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763 de 1979, y de las leyes 18.933 y 18.469.

Esta sentencia es interesante por varios factores. El primero de ellos, porque la vía a través de la cual la revisión llega al conocimiento del tribunal más alto de nuestro país es a través del recurso de queja reglamentado en los artículos 545 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, en atención a que la quejosa no se encontraba habilitada para interponer el recurso de reclamación, atendido lo dispuesto en los artículos 27 y 31 bis del DFL N° 1.

Otro punto interesante de análisis resulta ser el de los argumentos esgrimidos por la Corte para acoger la acción intentada, puesto que realiza una exposición escalonada de las alegaciones expuestas por las partes, siendo el núcleo de lo discutido si con esta fusión se afectaba o no la libre competencia.

Luego de un extenso análisis a las normas legales y administrativas correspondientes, el Tribunal entiende que por tratarse de una fusión horizontal —aquella realizada entre competidores actuales o potenciales— y no vertical —entre agentes económicos ubicados en distintos eslabones de una misma cadena productiva—, considerando que se trata de 2 de las Isapres con menor participación en el mercado, todo ello sumado a la irrupción de Isapre Esencial, no se provoca una reducción sustancial de la competencia en el sector, como tampoco necesariamente un alza en los planes de salud, ni mucho menos un desmejoramiento de las respectivas prestaciones al tratarse además de un sector fuertemente regulado y fiscalizado por la Superintendencia de Salud.

Asimismo, se torna relevante que la Corte Suprema incorpora a su fallo 3 elementos fundamentales: la dictación de la Ley 21.350 que regula el procedimiento para modificar el precio base de los planes de salud; el criterio sostenido por esa misma sala respecto al alza de los planes – citando a modo ejemplar los autos Rol N° 12.514-2022- y, finalmente, la situación económica actual de las Isapres.

De este modo, el Tribunal aúna criterios y da una clara señal de que el contexto, los supuestos jurídicos y económicos, y los pronunciamientos previos son importantes al momento de tomar la decisión de que la operación consultada no tiene la aptitud de reducir de forma sustancial la competencia.

Al acoger el recurso, el fallo recoge las 15 medidas de mitigación propuestas por las Isapres y propone otras 3 propias, siendo una de las más llamativas la que impone que cada vez que la entidad fusionada tenga una utilidad neta superior al 4 % del ingreso anual bruto, no podrá adecuar los precios bases de los planes de salud y no podrá subir los precios de los planes en comercialización.

Ello supondrá un fuerte control en la administración de la entidad emergente, habida consideración de que las deudas de las Isapres con las clínicas prestadoras de salud han aumentado sostenidamente en el tiempo, alcanzando a marzo de 2023 los $500 mil millones.

Finalmente, queda la impresión de que el fallo de la Corte puede sentar precedentes respecto a cómo proceder en casos similares en el futuro más que al caso en concreto, puesto que entre las negociaciones para la fusión —de fines del año 2019— y la sentencia recientemente dictada, las negociaciones entre los agentes económicos se encontrarían estancadas a la espera del nuevo escenario nacional y la dictación de la llamada “Ley Corta de Isapres”, todo ello sumado a que el fallo dictado no genera obligaciones entre Masvida y Colmena.

 
Leonardo López Olcay es abogado, empleado público y abogado litigante. Magíster en gestión tributaria por la Universidad Finis Terra y magíster en responsabilidad civil y daños de la Universidad de Los Andes.
 

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