Los octógonos en el Perú: ¿Legislación saludable?

Carlos Rodas Ramos

Carlos Rodas

A partir del pasado 17 de junio de 2019, toda publicidad de alimentos y bebidas no alcohólicas procesados, debe consignar advertencias debido a la presencia de grasas trans y al alto contenido en sodio, azúcar y grasas saturadas, según los parámetros aprobados en el año 2017 por el Ministerio de Salud.

Desde antes de la publicación de la denominada “Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes” y luego de la misma (2013), se generó controversia sobre el rumbo que tomaría esta norma, puesto que en marzo del 2018 se había aprobado en el Poder Legislativo, la derogación de las mencionadas advertencias publicitarias, sustituyéndolas por otro modelo (similar al existente en Ecuador), que incluía un “semáforo
nutricional” y una tabla nutricional, que debía consignarse únicamente en las etiquetas.

Finalmente, dicho proyecto fue observado por el Presidente de la República, retornando al Congreso para su análisis.
Seis años después, finalmente se viene difundiendo publicidad, inclusive en el envase del producto, con las advertencias en un formato de octógono negro, similar al sistema existente en Chile. Sin embargo, la norma que ha
significado el mayor cambio en la historia del derecho publicitario peruano – para consumidores, agentes económicos y la propia autoridad – al ser reglamentada, ha dejado una serie de interrogantes, las cuales deberán ser ponderadas con mesura por la autoridad a cargo –Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi – al momento de la supervisión de su aplicación.

Al respecto, solo nos vamos a referir a tres de estas interrogantes.

En primer lugar, sobre productos importados, en los que el importador peruano no tiene el poder de negociación para incluir en la etiqueta, la advertencia publicitaria impresa, nos preguntamos: ¿Por qué no se pueden emplear stickers con advertencias, más allá del plazo otorgado por el reglamento de la ley? Si propiamente la ley, en su formulación, no prescribe una formalidad, ¿por qué reglamentariamente se debe imponer una restricción de este tipo? Lo único que ello generará, en un futuro no muy lejano, es que dichos productos importados no sean comercializados en territorio nacional, constituyéndose así en barreras no arancelarias al ingreso de tales productos al mercado peruano.

¿Esto es saludable para la sana competencia? Recordemos que no se trata de una norma que restrinja la venta de productos con alto contenido en algún nutriente crítico, sino que exige que se informe la presencia de este, objetivo que también se cumple en todos los casos con la colocación de un sticker.

En segundo lugar, las reglas para la inclusión de advertencias en la publicidad audiovisual (videos en televisión o redes) no son claras, pues tan solo se señala que “la advertencia comprenderá la leyenda que deberá tener una duración proporcional al tiempo que dura la publicidad”. ¿Cuál es la interpretación razonable de “duración
proporcional al tiempo que dura la publicidad? ¿Qué criterio objetivo existe para determinar en qué casos nos encontramos ante una duración proporcional y en cuáles no? Además, tampoco se señala la ubicación, ni el tamaño en
que se debe consignar la advertencia. En suma, nos encontramos ante una ausencia de reglas y, además, la única que
existe, no es clara. En este caso, la falta de claridad genera incertidumbre y esta a su vez, indecisión.

En tercer lugar. ¿Cómo resolverá el Indecopi aquellos casos en los que se haga publicidad de la marca y esta a su vez identifique o distinga a productos que exceden los parámetros y a productos por debajo de los mismos (sin que les sea exigible colocar la advertencia)? Sin perjuicio que existan criterios o parámetros razonables para ello, lo que se debe poner de relieve nuevamente, una vez más, es la falta de claridad de las reglas bajo las cuales los agentes económicos deben diseñar sus campañas publicitarias. Una alternativa es esperar la opinión de la
autoridad en un caso específico, sin embargo, para obtener un pronunciamiento oficial, incluida la segunda instancia, habría que esperar cerca de 18 meses.

Las interrogantes antes planteadas nos llevan a preguntarnos si las respuestas que requiere el mercado, y no me refiero únicamente a los agentes económicos, sino también a los consumidores, pueden esperar tanto tiempo.
¿Por qué la autoridad, al igual que planteó con la publicidad realizada por influencers, no piensa en elaborar una guía para la aplicación de la regulación publicitaria de alimentación saludable? Esto parece necesario y
urgente.

Otra alternativa es que la autoridad efectúe un monitoreo de la publicidad, no con la finalidad de iniciar procedimientos sancionadores, sino de emitir recomendaciones para la mejora o la corrección de la actividad
desarrollada por el agente económico. Esta posibilidad se encuentra regulada por la Ley del Procedimiento Administrativo General, la misma que dispone que “las entidades procurarán realizar algunas fiscalizaciones únicamente con finalidad orientativa, esto es, de identificación de riesgos y notificación de alertas a los administrados con la finalidad de que mejoren su gestión”. En ese sentido, atendiendo al rol promotor de la economía que se espera del Indecopi, dichas acciones, a falta de una guía, se convierten en una alternativa válida y necesaria, ante la reciente entrada en vigencia de la obligatoriedad de la inclusión de advertencias publicitarias en alimentos y bebidas no alcohólicas procesados.

Una norma no es saludable para el mercado si afecta la competitividad o no es clara. La Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi tendrá la misión de dotar al mercado de esa claridad, para que la legislación
sea saludable en su aplicación. Para ello, tiene la medicina en sus manos.

*Carlos Rodas, es abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, tiene una maestría en Derecho de Empresa en la Escuela de Postgrado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC. Fue funcionario de la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del INDECOPI y ex Secretario Técnico del Tribunal de Solución de Controversias del OSIPTEL. Con experiencia en Derecho de la Competencia, Protección al Consumidor, Derecho Administrativo Sancionador, Reclamos de Usuarios y Regulación de Telecomunicaciones.