Los nuevos riesgos en el arbitraje: third-party funding y sesgos

En septiembre de 2024, en México, se publicó la reforma al sistema de justicia, impulsada por el gobierno de Andrés Manuel López Obrador. La medida causó una controversia en el país, al establecer que jueces e incluso magistrados de la Suprema Corte de Justicia de la Nación serán electos por voto popular directo, en al menos dos elecciones generales a nivel nacional.

Críticos de la reforma señalaron que la elección popular de jueces compromete su independencia e imparcialidad, lo que en parte afecta la certeza jurídica, preocupando a los inversionistas, redundando en el propio arbitraje nacional.

Cecilia Azar

Especialistas consideran que en este estado de mayor incertidumbre, el sector empresarial mexicano va a evitar los sistemas judiciales y favorecerá la prevalencia de cláusulas compromisorias, prefiriendo resolver futuras controversias por la vía del arbitraje, tal como destacó un artículo publicado en el medio especializado LexLatin, en el que se entrevistó a Fernando Orrantia, socio de la oficina mexicana de Greenberg Traurig.

Y a pesar de que pudiera parecer una solución de parche eficiente, su sobreutilización podría llevar a nuevos problemas, tal como señala Cecilia Azar, vice-chair de la Comisión de Arbitraje y ADR de la Cámara de Comercio Internacional: “Veo el riesgo de un incremento desmedido del arbitraje y su uso por personas con poco conocimiento del tema, lo que puede plantear casos con tribunales arbitrales de menor calidad”.

No solo es en México donde el arbitraje se encuentra con nuevos riesgos. Cambios dentro del propio mercado jurídico en la región crean nuevos desafíos, como ocurre con los fondos de financiamiento de litigios.

“La existencia de third party funding implica un aumento considerable de los riesgos relacionados con conflictos de intereses en el marco de los procedimientos arbitrales —entre otros riesgos de importancia generados por estas figuras de financiamiento—, cuya red de intervención es tan amplia como desconocida para los operadores del sistema”, dice Pablo Parrilla, of counsel de Alfredo De Jesús O. — Transnational Arbitration & Litigation y socio en PBX International Law.

Eate abogado argentino añade que la financiación por terceros también tiene potenciales repercusiones en el número de casos en el SCIE (Sistema de Solución de Controversias entre Inversores y Estados), así como en el aumento de demandas infundadas, lo que a la vez generaría un «desequilibrio», «debido a que los Estados demandados no pueden por lo general acceder a ella”.

Pablo Parrilla

Parte de la solución estaría centrada en que, previo al inicio de este proceso, la existencia de estos terceros financiadores sea revelada de forma explícita a todas las partes, incluyendo los detalles de la contratación de sus servicios.

Mónica van der Schraft, miembro de la Comisión de Arbitraje y ADR de ICC Chile y consejera del Colegio de Abogados de Chile, pone el énfasis en el gran valor que tiene la transparencia de las partes a la hora de evitar futuros conflictos en el proceso de arbitraje.

“Por esencia, al haber intereses encontrados dentro del arbitraje, mientras más participantes existan, mayor es el riesgo de conflictos de interés», dice esta abogada, quien es árbitro en la Cámara de Comercio de Lima y el Centro de Arbitraje y Mediación CAM Santiago.

«El third-party funder o tercero financiador de una de las partes, tiene interés en el resultado de ese proceso. Ahora bien, tal interés es natural y abordable por la vía de la revelación temprana, siendo necesario que se transparente dentro del arbitraje a todos quienes tienen algo que ganar con el resultado de esa causa, incluyendo terceros”, añade.

Parrilla (Argentina), por su parte, explica que distintos actores del sistema arbitral internacional han llevado a cabo análisis y propuestas de regulación respecto de esta problemática.

Algunas organizaciones que el abogado destaca son el CIADI que cuenta con la regla 23, que exige dar a conocer si hay third-party funding en el proceso; el International Council for Commercial Arbitration-Queen Mary Task Force Report on Third-Party Funding; y el Grupo de Trabajo III de UNCITRAL.

Este último estableció riesgos inherentes a la financiación por terceros en el procedimiento arbitral, tales como el efecto que podría tener en la asignación de las costas y en el resguardo de la información privilegiada, la que podría terminar siendo divulgada a un tercero que aporta el dinero y quien puede no tener obligaciones de confidencialidad.

Un mercado pequeño, de caras conocidas

Los árbitros consultados señalan que un riesgo presente en el mercado arbitral es su reducido tamaño, que permite a un juez encontrarse varias veces con los mismos clientes y empresas. Óscar Fabián Gutiérrez, árbitro en los Centros de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, de la Cámara de Comercio de Cali, de la Cámara de Comercio de Ibagué y de la Superintendencia de Sociedades Colombiana, comenta que en su país el arbitraje es un mecanismo utilizado por pocas empresas, que utilizan grupos recurrentes de firmas o abogados especializados y también que el número de árbitros usualmente seleccionados suele ser muy reducido, lo que puede generar sesgos.

Mónica van der Schraft

“Sin embargo, no creo que sea una situación irresistible para una parte o que sea la decisiva para fallar casos. Una parte que considere importante que su caso no sea contaminado con prejuicios, tendrá a su alcance la posibilidad de influir en la selección de los árbitros, lo cual no podría hacer en la justicia ordinaria. Y el sistema legal obligará a revelar a los árbitros conflictos o inhabilidades que tengan por su cercanía o trato con las partes”, añade Gutiérrez.

Estas repeticiones entre partes y árbitros se dan tanto en el arbitraje local como en el internacional, dice la árbitro chilena. Una solución adecuada, considera, es que el abogado firme una declaración de independencia, donde se deje claro que no es dependiente de ninguna de las partes y que se va a mantener en esa calidad a lo largo del proceso. Por otro lado, Pablo Parrilla considera clave que ante la existencia de tales hechos exista un sistema juzgador de recusaciones a la altura de las circunstancias.

Los peligros de la información oculta en el arbitraje

Los entrevistados señalan que, por intereses personales de los árbitros, es muy habitual que algunos se sientan condicionados a dictar su laudo en favor de los abogados gracias a quienes fueron nominados, de modo de intentar asegurarse nuevas nominaciones por parte de esas mismas firmas o de firmas vinculadas.

Mónica van der Schraft enfatiza que la revelación de información debe ser exhaustiva, incluso en casos donde puede no haber un gran conflicto de interés, con el objetivo de permitir a las partes tomar la decisión de avanzar con un arbitraje en específico o no. ¿Ejemplos? Un juez arbitrador que trabaja en una firma que representó a alguna de las partes o bien cuando el abogado de una de las partes y el árbitro imparten clases en la misma facultad de Derecho y pertenecen al mismo departamento.

Óscar Fabián Gutiérrez

“Puede que la parte que se encuentre en una aparente desventaja diga que el árbitro le es de confianza y considere que estos hechos previos no van a variar su imparcialidad ni su independencia, renunciando a efectuar un reclamo por eso. Por otro lado, puede que sí sea objetado, lo que llevaría al árbitro a dar un paso al costado antes de que se inicie el proceso y ser reemplazado. Entonces, hay situaciones en que puede haber alguna relación entre el árbitro y alguna de las partes, que no generan un conflicto de interés, pero que es mejor poner arriba de la mesa para mayor transparencia y liberarse de futuros dolores de cabeza”, añade la árbitro.

Sin embargo, Parrilla crítica que, en el ámbito del arbitraje comercial, algunas de las instituciones siguen mostrándose reticentes a poner a disposición de los operadores la información básica de los casos, impidiendo realizar un chequeo de conflictos completo.

“Lamentablemente, como comunidad jurídica, aún no hemos podido internalizar que cuando esa información carece de publicidad, se incumple con un requisito que es vital para salvaguardar la salud del sistema y que, si no se corrige pronto, este será un tema institucional grave en los próximos años», dice, y agrega: «El riesgo principal que observo es que no comprendemos que la corrupción en el arbitraje no viene dada como una corrupción directa, sino mediante los sesgos internos que muchos árbitros poseen”.

La clave, según los entrevistados, es que todos los miembros del proceso sean honestos sobre los interesados en el proceso, no solo desde la óptica del árbitro, sino que también las partes tienen que contribuir, entregando información respecto de todos los potenciales involucrados.

“Los principales riesgos de conflictos se originan en situaciones que se ocultan y por ello mismo la mejor solución es siempre favorecer y exigir las reglas que obliguen a revelar las distintas relaciones que puedan existir entre las empresas partes, sus beneficiarios reales y administradores, los abogados intervinientes, árbitros y hasta funcionarios de centros de arbitrajes”, opina Fabián Gutiérrez.

 
También te puede interesar:
— Magistrados hacen campañas para elección popular en México
— El auge del Third Party Funding en Latinoamérica
— Chile y España firman alianza de arbitraje internacional