Los nuevos esquemas potencialmente elusivos

Fuente: SII

A inicios de este año, el Servicio de Impuestos Internos (SII) de Chile hizo una actualización de su catálogo de esquemas potencialmente elusivos, con el objeto de informar a los contribuyentes qué actos podrían constituir un incumplimiento a la Norma General Antielusión (NGA).

Son 7 los nuevos casos que tienen el riesgo de ser elusivos y consisten en:
— Caso 86: prestación de servicios profesionales a través de una sociedad de profesionales en la que los servicios son prestados por uno de los socios, mientras que el retiro de utilidades se efectúa por todos los socios.

— Caso 87: traspaso gratuito de utilidades de los padres en favor de los hijos, mediante acuerdo adoptado en junta general extraordinaria de accionistas, destinado a eliminar de forma anticipada la preferencia económica de la que gozaban las acciones pertenecientes a los padres.

— Caso 88: cesión de la nuda propiedad sobre derechos sociales efectuada por líderes de familia a sociedades de los hijos, manteniendo los líderes de familia el usufructo, bajo circunstancias tales que resultan en el traspaso de la propiedad plena de los derechos sociales en favor de sus hijos a título gratuito, evitando incurrir en el hecho gravado que es la donación.

— Caso 89: utilización de reorganización social para disminuir obligaciones tributarias derivadas de la venta de inmuebles y del retiro de utilidades afectas a impuestos finales.

— Caso 90: reorganización empresarial destinada a traspasar en forma gratuita parte de la participación social de los padres en favor de los hijos, con ocasión de la relación de canje de acciones acordada en la transformación de la sociedad.

— Caso 91: reorganización empresarial internacional destinada a postergar la tributación por las rentas pasivas obtenidas por una sociedad extranjera, por parte de una sociedad controladora chilena.

— Caso 92: división y disolución de sociedad, con el objeto de evitar el pago de Impuesto Global Complementario que se habría devengado con el retiro de especies por parte de los socios.

Soledad Recabarren

“El esquema sigue siendo exactamente el mismo en cuanto al formato. Además, tengo la sensación que aquí fueron un poco más explícitos en señalar cuál sería el problema que en situaciones anteriores. Por lo menos, en estos casos que establecieron ahora, hay más desarrollo sobre por qué consideran que hay elusión. En los casos catalogados en años anteriores eran mucho más etéreos, entonces a veces no se comprendía por qué lo estaban objetando y además algunos casos de ejemplo señalaban leyes derogadas o contaban con fallas técnicas”, explica Soledad Recabaren, presidenta del Centro de Estudios de la Legislación Empresarial y Tributaria y Consejera del Colegio de Abogados de Chile (Vicepresidenta).

Nicolás Alvarado, profesor de derecho tributario de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, por su parte, considera que la mayoría de los nuevos casos efectivamente pueden contener elementos que bajo ciertas circunstancias podrían ser elusivos, siendo razonable la actualización por parte del SII.

Es el Caso 92 donde considera que puede haber un problema: “En ese caso, el SII está desconociendo la economía de opción. Básicamente, ante la opción de dos impuestos que están definidos en la ley, como es del término de giro versus los impuestos a los dividendos de los socios, el catálogo dice que en el caso de que el impuesto al término de giro fuera más barato que el de los dividendos y los socios hayan hecho el esquema que describe el catálogo para llevarse un activo vía término de giro y no como un dividendo, es elusivo por el solo hecho que el impuesto en ese caso haya sido más bajo”.

El profesor crítica que, en ese caso particular, el contribuyente, contrariamente a lo que señala el catálogo, tiene por ley la opción de elegir qué impuesto pagará y, por ende, no está obligado a elegir la opción más cara: “No puede ser que me estén obligando a usar la opción más cara dentro de dos normas completamente legales, que me dejan con tributación cumplida y que las estoy usando dentro de su alcance natural. Esto atenta con la economía de opción”.

¿Sobrefiscalizacion tributaria?

Con respecto al foco que el SII puso sobre las reorganizaciones empresariales con las adiciones de casos al catálogo, Recabaren comenta que ese área del derecho corporativo y tributario siempre ha sido un tema complejo: “Es donde hoy en día están más desprotegidos el contribuyente y los asesores, en el sentido de que el SII ha estado exigiendo más requisitos y más condiciones que las que exige la ley», explica.

Entonces, dice, cuando el ente fiscalizador agrega casos de reorganizaciones, «se están poniendo estacas en la materia». Y da un ejemplo: «Para hacer una fusión de dos empresas, la ley no te exige tener una razón de negocios, pero el Servicio te lo exige cuando te fiscaliza, y si no le satisface la razón, te puede rechazar la operación, lo que es irracional porque no es una exigencia de la ley tener una razón”.

Nicolás Alvarado

La abogada también resalta que ha habido juicios en materia de elusión en que el SII ha presentado el catálogo como un medio de prueba, cuando no debería ser así.

“El catálogo es sólo una orientación en términos muy generales, que no establece conductas que son per se rechazables, sino que apunta a situaciones donde si no existe una razón, cuando no se ha pagado un precio, ahí habría una objeción. Pero el SII no puede declarar que una operación es ilegítima solamente porque hay un caso en el catálogo que se parece», añade.

La fiscalización ya habría sido «agresiva» en la administración del director anterior, pues gracias al catálogo los fiscalizadores se habrían estado sentido «empoderados»: «Y no te preguntaban cómo hiciste la operación, sino que inmediatamente te decían que lo consideraban elusivo”.

“Me parece también que en muchos casos se está llevando el péndulo al otro extremo, en el sentido de que se está presumiendo la mala fe del contribuyente y poniéndolo en una posición desmejorada o de menos posibilidad de defensa en operaciones legítimas”, expresa Alvarado sobre la situación.

Además, el director del SII, Javier Etcheberry presentó requerimientos a los Tribunales Tributarios y Aduaneros de Chile para sancionar a asesores tributarios que ayuden en la realización de negocios o actos que puedan ser sancionables por la Norma General Antielusión.

Ante esto, Soledad Recabarren recomienda a los asesores tributarios (actuales y futuros) que, ante todo, sean consistentes en las operaciones que asisten: “Cuando se elige un camino de negocio sobre otro, se tiene que tener claro por qué se lo está eligiendo; tener una legítima razón de negocios. No basta con decir ‘la ley me da la posibilidad’, sino que hay que detallar los motivos, como que es más fácil operar así, porque tengo mejor llegada al mercado, pues me potencia el fusionarme, entre otras razones, las cuales siempre tienen que estar sobre la mesa. Si las operaciones se piensan correctamente, tienen que ejecutarse correctamente”.

Dada la inquietud entre los contribuyentes, el presidente de la Fundación de Estudios Sistémicos Tributarios FESIT, el abogado Rodrigo Rojas Palma, solicitó a la Contraloría General de la República un pronunciamiento, en orden a determinar si este Catálogo de Esquemas Tributarios, emitido por el Servicio de Impuestos Internos, corresponde a una de aquellas atribuciones que el ordenamiento jurídico otorga a su Director.

 
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