Los conceptos jurídicos indeterminados en las contrataciones administrativas directas

La actualidad nos lleva una vez más a debatir en el cómo fortalecer el principio de probidad administrativa. Esta necesidad es reiterada por estos días desde todo enfoque a nivel del debate, ya sea desde las conversaciones íntimas de una familia, pasando por nuestro proceso constituyente, sea en el texto de las enmiendas al anteproyecto de la Comisión Experta o en las 31 iniciativas populares de norma y hasta en las declaraciones que emite desde Europa el Presidente de la República Gabriel Boric, el pasado 21 de julio, indicando que el caso convenios “no ensombrece el compromiso de probidad”.

Karina Sepúlveda

La propuesta es que mediante esta columna reflexionemos sobre esta necesidad, avanzando en el cómo nuestro propio legislador permite generar mecanismos legales para conculcar la probidad, en específico internarnos en los conceptos jurídicos indeterminados alojados en nuestra regulación especial en materia de contratación administrativa, y como esta indeterminación permite a la administración el ejercicio de la discrecionalidad, disfrazada de ponderación, al momento de celebrar una contratación administrativa directa, por vía de excepción.

El español Miras Pouso, definiendo un concepto jurídico indeterminado, señala que es “el que se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho. Por ejemplo, en el terreno administrativo, ‘interés público’, ‘urgencia’”. A su juicio, el principal problema de estos conceptos se plantea cuando se utilizan para expresar requisitos, a los que debe atenerse la actuación de la autoridad para ser legítima.

Como es sabido, nuestra legislación regulatoria especial en materia de contratación administrativa, subyace principalmente en la Ley 19.886 sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios y su reglamento. Esta normativa contempla, en cuanto a modalidad de compras públicas se refiere, causales excepcionales de contratación, las que permiten omitir el trámite de la propuesta pública, mediante causales taxativas de adjudicación directa, donde incluso alguna de ellas, permite una sola cotización del servicio para adjudicar, sin mediar evaluación alguna de ofertas plausibles.

A su turno, existen causales con límite de monto de adjudicación, para la terminación de un contrato que se resolvió anticipadamente. Por incumplimiento del contratante, y cuyo remanente no supere las 1.000 UTM., pero la gran mayoría de las causales, no indican monto máximo alguno.

Pero más allá de ello, la reflexión a que invito, es revisar una importante presencia de conceptos jurídicos indeterminados en las causales de contratación directa, a saber: “imprevisto”, “interés nacional”, “indispensable para el servicio”, “seguridad y confianza más que cualquier otro proveedor del mercado”, “consideración especial de las facultades del proveedor”, “experiencia comprobada”, “seguridad e integridad personal de las autoridades”.

El ejercicio del descubrimiento debería reducir la indeterminación y arribar a una solución correcta por medio de la realización del fin que ha perseguido el legislador, nos decía García de Enterría. El punto es que la ponderación de la procedencia de la causal de trato directo, —“el ejercicio del descubrimiento”— radica en la propia administración activa.

Existe sobre el particular un criterio reiterado de jurisprudencia administrativa del órgano de control externo que señala “autoridad esta facultada para calificar y adoptar la decisión fundada de proceder bajo la modalidad de contratación directa” […] “corresponderá utilizar ese mecanismo, cuestión que deberá calificar la administración activa, a través de la debida ponderación de las situaciones de hecho y las disposiciones jurídicas pertinentes, sin perjuicio, por cierto, de las facultades fiscalizadoras de este Organismo de Control en relación con el acto administrativo que, en definitiva, apruebe el respectivo contrato”. Aplica dictamen 60.858, de 2013, entre otros.

Es allí en ese punto específico del análisis, donde existe un peligroso margen de discrecionalidad, el que se enfrenta a la motivación y razonabilidad del acto administrativo, como el estándar del mismo en conformidad a la Ley 19.880 sobre bases de procedimientos administrativos, y a los criterios reiterados de la Contraloría General la República, que refieren a este aspecto en el siguiente tenor: “no basta la indicación de la causal, sino que, es indispensable justificar con antecedentes fundantes la procedencia de la contratación directa”. Aplica dictámenes 46.427 de 2008; 18.802 de 2010 y 18.550 de 2014 entre otros.

Así y solo a modo de ejemplo, la causal contemplada en el Artículo 10, N.º 7 letra f) del reglamento de la Ley de compras públicas, da cuenta de la siguiente causal de trato directo “cuando por la magnitud e importancia que implica la contratación, se hace indispensable recurrir a un proveedor determinado en razón de la confianza y seguridad que se deriva de su experiencia comprobada en la provisión de bienes y servicios requeridos y siempre que se estime fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen esa seguridad confianza”.

Así lo primero a determinar es: “la magnitud e importancia de la contratación” ¿para quién?, para el propio servicio, y ¿quién pondera la importancia y magnitud?, el propio servicio. Es decir quien realiza la “acción de descubrimiento” del concepto jurídico indeterminado es el propio órgano de la administración del estado. Lo mismo ocurre con el segundo aspecto de la causal, esto es acreditar que el proveedor que se elige de manera directa, sin monto máximo de adjudicación, y sin concurso público de ofertas, es más seguro y confiable que cualquier otro proveedor del mercado. Es decir más seguro y más confiable para la propia administración que lo elige, donde la liberalidad de las razones parece en muchos casos ser una puerta de entrada a una discrecionalidad que trastoca la probidad administrativa.

Este enfrentamiento el legislador lo permite al entregar tantos conceptos jurídicos de difícil determinación, en una materia que no puede dejar ningún margen de subjetividad, dado que existe un bien jurídico protegido que desde todo enfoque en el debate – analizado en los primeros puntos de esta columna— se pide resguardar más aún, como lo es la probidad administrativa y el correcto uso de los recursos públicos.

Esfuerzos en delimitar los contornos de estos conceptos, tenemos muchos en sede administrativa y judicial. El legislativo por su parte, ha hecho importantes modificaciones legales que han robustecido sin duda la probidad administrativa en materia de compras públicas, tales como condición de sujetos pasivos de lobby para los miembros de comisiones evaluadoras de compras públicas —Ley 20.730—, toma de razón a las bases administrativas y la adjudicación del servicio de recolección de residuos domiciliarios, —Ley 21.445—, y tanto otros.

En opinión de esta columnista, es necesario que la revisión del legislativo aminore la indeterminación de conceptos jurídicos presentes en las causales excepcionales de contratación administrativa directa, que están dando espacios a una peligrosa ponderación que ejercen legalmente los órganos de la administración del estado, la que podría soslayar la probidad administrativa, y que hoy más que nunca debemos resguardar, y con ello nuestro Estado de derecho.

 
*Karina Sepúlveda Flores es docente de la Universidad Católica de la Santísima Concepción para el Diplomado de derecho de infraestructuras.
 

También te puede interesar:
— Se publica manual de derecho administrativo chileno
— Su impacto en la abogacía, a 20 años de la Ley de procedimiento administrativo
— Se presenta libro sobre análisis económico del derecho procesal civil