Los ángulos legales del caso Mallplaza vs. subcontratistas

Dentro del mundo de la construcción en Chile, diversas empresas que son contratadas por una entidad para la realización de alguna obra, subcontratan a pequeñas pymes para la realización de tareas particulares.

Pero ocurre en algunos casos que estas pequeñas y medianas empresas no son remuneradas como corresponde. Una muestra de tal hecho ocurrió en agosto de 2013, cuando el Liceo de Aplicación, escuela emblemática de ese país, contrató a la constructora española Comsa para la reconstrucción de una parte del establecimiento.

Fueron 33 las pymes subcontratadas por la constructora para ese proyecto, que tuvo un costo de alrededor de CLP $5.000.000.000 (US$ 5.503.117) , de acuerdo a Televisión Nacional de Chile. Lamentablemente, Comsa quebró, dejándole cifras adeudadas a estas pymes que van entre los CLP $150.000.000 (USD 165.084) y CLP $2.000.000 (USD 2201). Estos montos, en su mayoría, no permitieron a las pymes continuar operando.

Actualmente se está desarrollando un caso similar, que pone de manifiesto esta problemática, pero que también muestra las complejidades de establecer un régimen de responsabilidad entre personas jurídicas y subcontratistas en el área de la construcción.

Los hechos se iniciaron en octubre de 2022, cuando la empresa Mallplaza (Plaza S.A.), cadena de centros comerciales ubicados en Chile, Perú y Colombia, contrató a la empresa Constructora Galaz Rojas Ltda. (GRL), representada legalmente por Claudio Andrés Rojas Farías, para la realización de una ampliación en el centro comercial Mall Plaza Vespucio, la cual se centró principalmente en un área de restaurantes denominada El Mercado del 14.

Para la realización de estos trabajos, GRL subcontrató a una serie de pequeñas empresas para la realización de diversas tareas, como ensamblado de estructuras, demolición, seguridad de la obra, remodelaciones, entre otros. El sistema de pago era básico: las pymes facturaban a GRL, GRL le facturaba a Mallplaza y esta última pagaba a GRL, quien debía a su vez pagarle lo acordado a los subcontratistas.

Es en este último paso donde un problema, de acuerdo a miembros de las pymes, empezó a manifestarse.

El flujo bloqueado

“En noviembre del 2022 nos empezamos a dar cuenta de que había ciertas complicaciones financieras con GRL y fue en febrero de 2023 cuando comenzaron los primeros reclamos. Fuimos a informar a Mallplaza, que era la entidad que nos fiscalizaba junto a la empresa CYG Proyectos, que GRL no nos estaba haciendo los pagos”, relata Ignacio Herrera, contratista en construcción y representante de la empresa ST Group SpA.

De acuerdo a lo que se menciona en la querella presentada por ST Group: “A pesar de que mi empresa siempre dio estricto cumplimiento a todos los requisitos necesarios, llegando a terminar satisfactoriamente todas las obras encomendadas, cada vez que se presentaba un estado de pago aprobado por todos los profesionales pertinentes, jamás se me pagó el 100% de los montos facturados, lo que fue acumulando una deuda por incumplimientos de parte del querellado (Claudio Andrés Rojas)”.

Herrera, junto con otros representantes de las pymes que participaron en la obra, acusan que GRL llegaba a entregar cantidades de dinero extremadamente ínfimas en comparación con los montos que correspondía fueran pagados: “Cuando la situación se puso complicada, nos enteramos, gracias a los jefes de obra, que Claudio Rojas y Matías Rojas, encargado de pagos de GRL, cuando recibían los flujos de Mallplaza, recibían por ejemplo CLP $300.000.000, dejaban sólo CLP $50.000.000 para pagar. Entonces el jefe de obra, a uno le pagaba 1 millón, a otros 3 millones, lo que no alcanza ni a cubrir las leyes sociales, porque en imposiciones uno normalmente paga CLP $45.000.000 (USD 49.500), sin tomar en cuenta los sueldos. Y esto se empezó a acumular”, dice.

El contratista añade que GRL adulteraba los porcentajes reales de avance que reportaba a Mallplaza, con el objetivo de cobrar más de lo que correspondía, montos que no distribuía en las cantidades acordadas con las pymes. Esta situación, denuncian los subcontartistas, ha hecho que acumulen deudas cercanas a los CLP $800.000.000 (USD 880.400), las que no habrían podido pagar debido a este incumplimiento.

El punto de quiebre

¿Cuál fue la respuesta de Mallplaza ante la situación? De acuerdo a Herrera, el caso fue presentado a Mauricio Adasme, subgerente de construcción de Mallplaza, con la intención de que pudiera dar solución al problema: “Llegaba Mallplaza a fiscalizar el estado de la obra y fue a inicios de febrero de 2023 cuando les hicimos saber de esta situación. ¿Qué respuesta se nos dio? Que ellos lo iban a escalar, que iban a dar aviso, que iban a realizar las diligencias para que nos pagaran. Pero transcurrió febrero, marzo, abril, mayo y en junio yo decidí parar la obra”.

De acuerdo al testimonio del contratista, se ejerció presión contra Mallplaza mediante esta paralizacióno, que culminó con una reunión en la que se presentó Claudio Rojas (director de GRL): “Él nos contó que Mallplaza tenía problemas en la aprobación de los pagos, porque había mucha burocracia, que se demoraban de 60 a 90 días en gestionar un pago. Pero tenemos la versión de Víctor Pozo, director de proyectos en Mallplaza, quien nos dijo que le habían pagado a GRL en los plazos que correspondía. Pozo intentó lograr que el dinero llegara a nosotros”.

Es así cómo se arma la demanda civil hacia Mallplaza por indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual y la querella por estafa hacia Mauricio Adasme, Claudio Rojas y Matías Rojas. El argumento, de acuerdo a la carpeta penal que contiene la querella presentada por ST Group SPA, es que Mallplaza y más concretamente, Adasme, “sabiendo que dichas empresas estaban en insolvencia, les seguían aprobando estados de pagos (a GRL y Claudio Rojas) y les pagaban sumas millonarias que, sin embargo, no llegaban a las empresas que habían realizado materialmente los trabajos dentro de las dependencias de Mall Plaza Vespucio”.

ST Group SpA interpuso acciones civiles y penales junto con las empresas CYR LEMAN SpA y RM Seguridad SpA. Aparte de ellos, hay aproximadamente 30 pymes que participaron del proyecto de construcción en controversia, las que incluirían a ISSI Ltda., FL Construcciones SpA, Alexander Cárdenas Méndez, Henco Servicios SpA y J&G Construcciones. Algunas de estas empresas contaron que los sucesos ocurridos en Mall Plaza Vespucio los dejaron con problemas frente a la Tesorería General de la República y el Servicio de Impuestos Internos (SII). Juan Godoy Rojas, director de J&G Construcciones, sostiene que su empresa quebró debido a este caso.

Ricardo Muñoz, representante de la empresa RM Seguridad SpA, cuenta que al pedirle a Mallplaza una solución al respecto, le habrían sugerido que no entregara a GRL los certificados laborales: “Ellos siempre tuvieron conocimiento de todo lo que estaba sucediendo y por eso me aconsejaron que no entregara los certificados, para que Mallplaza pueda exigirle a GRL el pago a sus subcontratistas. Pero Mallplaza no cumplió con ello, siguieron funcionando y yo quedé tirado en el camino como muchos otros subcontratistas”.

“Llegó un punto donde, al no haber pagado los impuestos de las facturas hechas por GRL, el SII me embargó las cuentas bancarias. El SII me acorraló, no pude seguir funcionando y GRL nunca se hizo cargo de ello, desapareció. Y la solución la estamos tratando de encontrar por medio de la vía judicial”, afirma Maicol Lobos, representante de CYR LEMAN.

Arista laboral: la ambigüedad del trabajo esporádico

Los subcontratistas señalan que la respuesta final de Mallplaza a la situación fue que el conflicto entre GRL y las pymes subcontratadas no era responsabilidad de ellos. “Decían que ellos le pagaban sólo a GRL, ya que argumentaban de que no tenían nada que ver con los trabajos que nosotros realizamos y nuestros pagos”, cuenta Maicol Lobos.

La Ley 20.123 regula el régimen de subcontratación en Chile, insertando en el Código del Trabajo varios artículos, incluido el 183-B, el cual establece: “La empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de estos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral” y que “la empresa principal responderá de iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente”, que norma en contra de quién el trabajador puede hacer efectivos sus derechos.

Pero hay condiciones para que este régimen sea aplicable y lo que la ley establece en su artículo 183-A es que no quedarán sujetos las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera “discontinua o esporádica”, pero sin definir qué se entiende por trabajo discontinuo o esporádico.

“La contratación para una labor específica, que tiene un inicio y un final, no entraría dentro del régimen de subcontratación; la norma, lo que configura en esos casos, es que cada una de estas empresas es responsable por las obligaciones laborales de cada uno de sus trabajadores y no se crea esta cadena de la subcontratación, en que uno, por el hecho de ser mandante de otro, adquiere el régimen de responsabilidad”, explica Verónica Munilla, profesora de derecho del trabajo en la Universidad Católica de Valparaíso, y añade que el aspecto a tomar en cuenta es si el servicio subcontratado es permanente o no.

La académica da como ejemplo un servicio de seguridad subcontratado por una empresa minera, que es un servicio requerido de forma permanente y donde aplicaría lo establecido en la Ley 20.123: “En cambio, si la minera requiera construir un casino y trae a una empresa para que le haga la obra, respecto de los trabajadores de la constructora no se aplica el régimen de subcontratación, porque ellos se van una vez el trabajo está terminado”.

“El problema de la construcción es que no hay un buen manejo de los términos de permanencia o de trabajo de carácter esporádico, entonces, una construcción puede demorarse 10 años y otra una semana en completarse, pero desde el punto de vista jurídico ambos obedecen a un encargo específico, por lo tanto, ambos serían esporádicos”, explica Munilla.

Las falencias del régimen de subcontratistas

En cualquier caso, la Ley 20.123 sí entrega un criterio que no da lugar a dudas y es que el regimen de subcontratación no seria aplicable cuando se cumplen estas 2 condiciones: que la obra sea encargada por una persona natural y que exista un precio único prefijado. Por ende, sería necesario revisar tanto el contrato de GRL con Mallplaza como el de GRL con los subcontratistas para ver evaluar si existe responsabilidad respecto del mandante principal.

Esos dos aspectos permiten proteger a trabajadores de las construcctoras en casos en los cuales se involucra a personas jurídicas. A pesar de ello, Verónica Munilla comenta que la existencia de tal responsabilidad seguiría siendo ambigua: “Por ejemplo, si un trabajador de construcción dice que ha estado 5 años trabajando, iba todos los días y todo el tiempo se lo pasaba arreglando el Mall, el cual es una persona jurídica, ahí uno podría señalar que existe una apariencia de esporádico, pero en el fondo lo que hay es un trabajo de carácter continuo. Habría que analizarlo con más detalle, pero considero que la clave sería ver el tipo de funciones que se le está encargando a los trabajadores y si hacen más de lo pactado”.

Luis Lizama, profesor de derecho del trabajo de la Universidad de Chile, destaca que en la práctica jurídica los tribunales sí han considerado a los trabajadores de la construcción en los regímenes de subcontratación: “Los tribunales han actuado con más flexibilidad en esta materia porque finalmente el tema central es que el Código del Trabajo contempla que el trabajador de la empresa contratista dispone de un patrimonio adicional, el de la empresa principal, en el cual puede hacer efectivo su crédito. Entonces yo creo que más allá de que la ley puede establecer que los servicios deben ser permanentes en el tiempo, los jueces, hasta ahora, han obviado ese requisito y han entendido que el régimen de responsabilidad finalmente afecta a la empresa principal en cualquier circunstancia”.

Abogados de la plaza consultados para esta nota también señalan que en el número 5 del artículo 2003 del Código Civil se establece que “Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que este deba al empresario”.

Bajo esa mirada, señalan, la normativa no sería muy clara con respecto a las obligaciones civiles, pero si es clara en que tal responsabilidad subsidiaria vuelve a la empresa principal, en este caso Mallplaza, como una especie de fiador. “Es responsable y por eso, en los contratos de construcción, una de las cosas que el mandante le exige al contratista para que se le aprueben los estados de pago, es acreditar que le ha pagado a quienes ha contratado. Este caso es raro, ya que siempre en este tipo de contratos, el dueño de la obra debería exigir que, contra la presentación del estado de pago, se acredite por el contratista que los subcontratados estén pagados, ya que si ello no es así, el mandante puede terminar siendo obligado a pagar dos veces.”, estima un abogado litigante que prefirió no ser identificado.

Aun así, Verónica Munilla opina que la propia normativa del régimen de subcontratistas es problemática en su raíz: “El problema es ¿por qué esto lo debe solucionar la norma? Las normas nunca alcanzan. En países con más desarrollo jurídico en el derecho del trabajo, esto no lo soluciona la ley, esto lo solucionan directamente los sindicatos. Por ejemplo, en países del norte de Europa con negociación ramal no lo necesitan, porque ahí el sindicato negocia con la empresa haciendo presión y la ley no lo regula. Ni siquiera existen determinados niveles de regulación que sí tenemos acá. Es un problema de comprensión del sistema sobre quién es el llamado a solucionar este tipo de problemas”.

La profesora señala que en una situación donde los trabajadores de las pymes estuviesen sindicalizados a nivel inter-empresa, ahí habría podido ser otra la lógica para hacerse cargo de este tema: “La ley, en el fondo, exige continuidad para estos efectos, porque el régimen de responsabilidad aquí es hacer responsable al que originalmente no lo es. Entonces jurídicamente igual es grave. La exigencia de continuidad te deja un montón de gente desprotegida y tampoco es una solución eficiente, ya que los juicios en tribunales civiles pueden durar años y tú puedes disolver y armar una empresa mil veces dentro del mismo juicio. Es un sistema de derecho colectivo extremadamente débil”.

¿Qué ocurre con la nueva ley de delitos económicos?

La Brigada de Investigación Criminal de la comuna de La Florida (Santiago) de la Policía de Investigaciones de Chile tomó el caso. Según el informe policial Nº 20240076699/00929 816, del 8 de febrero de 2024, enviado a la fiscal adjunto Patricia Alejandra Suazo Muñoz, se logró individualizar a Claudio y Matías Rojas, pero no a Mauricio Adasme.

De acuerdo al informe, el gerente legal de Mallplaza le comunicó a la policía que Adasme estaba gestionando un proyecto de la compañía en Cali, Colombia. También se citó a declarar como testigos al jefe de proyectos del Mall Plaza Vespucio, el administrador de la obra en Autoplaza, al administrador de la obra de ambientación de mercado y al supervisor de obras y autorización de pago a proveedores.

La búsqueda de testigos también fue infructuosa, tal como señala el informe: “El suscrito (el gerente legal) se abocó a llamar a los números telefónicos de todos los testigos sindicados en la presente orden, dónde con ninguno fue posible tomar contacto, así cómo tampoco se logró su individualización y actual paradero”.

 

A esto se suma que Claudio Rojas cuenta con denuncias en otros casos. De acuerdo al historial de delitos asociados de la Fiscalía de Chile de diciembre de 2023, habría otras dos causas vigentes contra el empresario, dónde se encontraría imputado: una causa por estafas y otras defraudaciones contra particulares, el cual está siendo revisado en la fiscalía de Ñuñoa por la fiscal Teresa Viviana Muñoz y otra por giro dolosos de cheques, que se encuentra en proceso en la fiscalía de Las Condes por el fiscal Preclas Varela.

 

En ese contexto, Libertad Triviño, profesora de la cátedra de derecho penal de la Universidad de Santiago de Chile, señala que debido a las fechas en que ocurrieron los hechos denunciados, la nueva ley de delitos económicos (Ley 21.595) no seria aplicable, dado que empieza a regir el 1 de septiembre de este año.

“En este caso no se podría hacer uso de la responsabilidad penal de la persona jurídica por el delito de estafa, entonces lo único que nosotros podemos perseguir es la responsabilidad penal individual de las personas que concurrieron al delito. Podría ser que eventualmente hubiera alguien de Mallplaza que tuviera algún tipo de acuerdo con las personas de GRL y entonces ellos, coordinados, hayan hecho un tipo de estafa, bajo el supuesto hipotético de que alguien de la empresa intencionalmente le siguió pasando dinero a GRL sabiendo que no lo iba a entregar a los subcontratistas”, teoriza.

La profesora comenta que en el caso hipotético de que los hechos ocurrieran después del 1 de septiembre de 2024, bajo la nueva ley de delitos económicos, cuando una empresa contrata con otra empresa será responsable de revisar que estas personas jurídicas tengan un modelo de cumplimiento que evite la comisión de delitos: “Pero en ese caso no significaría que Mallplaza sea responsable de que su contratista cometa o no cometa algún delito. No se podría exigir la responsabilidad de la persona jurídica. Podría haber otras sanciones si no hicieron tal chequeo, pero eso no podría indicar que alguien de Mallplaza estaba efectivamente participando en el delito”.

Si alguien dentro de Mallplaza fuese culpable de delitos ocurridos después del 1 de septiembre de 2024, la responsabilidad de la persona jurídica va a depender de las medidas que haya tomado la empresa para prevenir los delitos. “Si yo tengo un modelo efectivo de cumplimiento, lo hago valer, cuido que vaya funcionando, se es riguroso y, aun así, existe un delito, se podría eximir de responsabilidad a Mallplaza”, explica Triviño.

El peso del contrato

“En principio, Mallplaza tenía la relación con el contratista (GRL) a quien tenía acordado pagarle por lo trabajado, y Mallplaza cumplió lo acordado con esa empresa. Pero, ¿ellos tenían un deber de protección con esos subcontratistas? Si bien hay deberes a ese respecto establecidos en el derecho laboral, considero que más allá de eso, el mandante no tiene otras obligaciones, al menos no el de asegurarse que un contratista les pague a sus subcontratistas”, opina Iñigo de la Maza, profesor del departamento de derecho civil de la Universidad Diego Portales.

El académico considera que es clave lo que se haya estipulado en el contrato entre GRL y Mallplaza: “Por lo tanto, si tú me estás cumpliendo, yo tengo la obligación de pagarte, pero salvo que lo hayamos pactado contractualmente, que en ocasiones se hace, yo no puedo dejar de pagarte lo pactado porque no le estás pagando a los subcontratistas. Si eso no está pactado y Mallplaza retiene montos del pago a GRL para dárselo a las pymes de forma directa, estaría incumpliendo un contrato, dado que es GRL quien tiene que tratar con los subcontratistas, en teoría”.

A pesar de ello, de la Maza sí considera que existen acciones que se podrían tomar en una situación de este tipo para evitar el no pago: “El pago es un negocio jurídico, lo que se puede invalidar por objeto ilícito, acusando que se está cometiendo una estafa. Pero eso tendría que probarlo y si me equivoco tendré que indemnizar, lo que implica tomar el riesgo de incumplir un contrato basado en las denuncias hechas por los subcontratistas. Si hubiera sentencia que acredita el delito, podríamos discutir la toma de esa medida, pero mientras eso no ocurra, sigue rigiendo la presunción de inocencia”.

El académico señala que una acción que las pymes podría haber tomado en este caso es haber interpuesto la demanda civil de forma más temprana y haber solicitado una medida prejudicial precautoria para que, por declaración judicial, se retengan los pagos de Mallplaza a GRL hasta que se resuelva el asunto: “No es que el ordenamiento deje totalmente indefensa a las pymes. La doctrina acepta que se pueda pedir cualquier medida prejudicial que proteja intereses suficientemente evidentes, de los cuales hay sospechas de que van a proceder”.

El artículo 290 del Código de Procedimiento Civil establece que “Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas” entre las que se incluye “el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda”, “la retención de bienes determinados” y “la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados”.

Ignacio Herrera, representante de la empresa ST Group SpA y uno de los abogados que lo representan, Marcos Celli, señalan que Mallplaza terminó sacando a GRL del proyecto y trataron directamente con las pymes para darle finalización a las obras en Mall Plaza Vespucio, lo que consideran es el momento en donde se configura una relación comercial donde la empresa asume la responsabilidad del caso, al darle continuidad al contrato: “Este hito es importante porque Mallplaza no hizo un contrato nuevo, no tomó tarifas nuevas, no nombró el proyecto de otra forma, le dio continuidad. Por ende, espero que la justicia nos dé la razón, de que la relación comercial siempre fue con Mallplaza”.

El profesor de la Maza dice que no existe per se una “continuidad de contrato” con una parte distinta, sino que hay dos mecanismos para sacar a una parte de un acuerdo: “Lo primero es la subrogación personal de una parte, pero eso lo tendría que autorizar la propia GRL y aun si eso ocurriere, es muy discutible si eso significa un reconocimiento de responsabilidad por parte de Mall Plaza. El otro mecanismo es que es se haga un nuevo contrato igual al de GRL, lo que no sería continuidad, sino que son dos contratos distintos con el mismo objeto, pero con distintas personas jurídicas”.

Garantías y la respuesta de Mallplaza

Marcos Celli e Ignacio Herrera señalan que Mallplaza contaba con una garantía, por medio de fondos de retención y boletas de garantía con GRL, en caso de incumplimiento de contrato, que llegaba a los CLP $ 3.000.000.000 (US$ 3.300.000) y que consideran se podría haber usado para pagarles a las pymes afectadas: “El tema es que el gerente legal de Mallplaza nos dijo qué no podían hacer uso de estas garantías, porque eran ‘para otra cosa’ ¿Qué cosa? ¿Qué es más importante que solucionar este problema?”.

Ricardo Muñoz, representante de RM Seguridad Spa, comenta que Victor Pozo, director de proyectos de Mallplaza, se reunió con él una vez presentadas las demandas, donde se comprometió a hacer uso de las boletas de garantía: “Me dicen que estaban al tanto de la situación, de que GRL nos debía y que se iba a hacer uso de las boletas de garantía para pagarnos. No la suma completa de forma inmediata, pero sí de a poco para que puedan distribuir todos los dineros. Se comprometió con eso y no ha pasado nada. Mallplaza se desentendió completamente de la situación”.

Consultamos a Mallplaza respecto de estas boletas de garantías y aspectos del propio caso. Respondieron por medio de un comunicado: “La relación contractual con la empresa GRL se dio en el contexto de un contrato de obra a suma alzada —es decir, donde el contratista asume toda responsabilidad y relación con subcontratistas— relacionadas con obras en uno de nuestros centros urbanos. Actualmente, nos encontramos estudiando acciones civiles y penales, debido a incumplimientos contractuales por parte de la mencionada empresa”.

También se menciona en el documento que: “Como compañía, en reiteradas ocasiones, y tanto para las acciones interpuestas por los subcontratistas como aquellas empujadas por el contratista, hemos puesto a disposición de las autoridades competentes toda la información requerida y estamos a disposición para colaborar en las instancias que sean requeridas. Además, hemos generado instancias de conversación entre contratista y subcontratistas, buscando mediar en las diferencias entre aquellos”.

Marcos Celli respondió a tales declaraciones asegurando la responsabilidad de la empresa: “Mallplaza no es una víctima más en esta situación, es parte necesaria para que la empresa GRL haya incumplido los pagos correspondientes a los subcontratistas y llevado a la quiebra a varias pymes chilenas. Mallplaza sabía del no pago a los subcontratistas por parte de GRL, y de igual manera continuó autorizando las órdenes de pagos a GRL por más de 6 meses posteriores a la toma de conocimiento de la situación por la que transitaban los subcontratistas”.

 
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