Licitaciones, ¿Cómo reconocer un traje a la medida?… desde el comienzo

Juan Héctor Rivera Lobos
Un proceso de licitación pública es un proceso administrativo de selección, en el cual los participantes, actuando en igualdad de condiciones y sujetándose a un conjunto de normas previamente conocidas, pueden efectuar sus ofertas y, el convocante seleccionar aquella oferta que sea más conveniente a los intereses fiscales, de acuerdo a los criterios de evaluación previamente definidos.<

Dicho lo anterior, cabe recordar que los procesos de licitación deben efectuarse respetando una serie de principios, entre los más importantes se encuentran los principios de juridicidad, estricta sujeción a las bases de licitación y de trato igualitario de los oferentes, que están establecidos principalmente en la Constitución Política de la República, en la leyes Nº 18.575, Nº 19.980 y en la denominada Ley de Compras Públicas (Ley Nº 19.886) y su reglamento.

Uno de los problemas más graves en la administración pública, que daña y desprestigia todo el sistema de compras públicas, se genera con la existencia de funcionarios que, antes o durante el procedimiento de licitación, intentan favorecer a uno de los posibles proveedores del bien o servicio, o bien, de adjudicarle un contrato en condiciones más beneficiosas que al resto de los proveedores, existiendo evidentemente un interés personal o colectivo, que puede ser no solo económico directo, sino que puede dirigirse a fortalecer sus lazos de amistad, su militancia política, su permanencia en el trabajo, etc.

Aunque puede resultar evidente, el perjuicio al interés público no surge tan solo de una violación a las normas y principios señalados previamente, sino que en términos prácticos se manifiesta, lamentablemente en una serie conductas repetitivas que van dañando el mercado, ya que por un lado se va favoreciendo a un grupo minoritario y privilegiado de oferentes, en perjuicio del patrimonio fiscal, y por el otro, se va desincentivando la competencia, por cuanto un proveedor honesto, por lo general se abstiene de participar en prácticas fraudulentas, disminuyendo los niveles de competencia global.

Pues bien, en una etapa temprana del procedimiento de licitación, un rápido examen de las bases de licitación nos permite descubrir la existencia de indicios de encontrarnos frente a una de estas práctica irregulares y, por ende, estar frente a un verdadero “traje a la medida”:

1.- En las especificaciones técnicas o características del producto o servicio licitado. Por ejemplo, si se establecen requisitos sin fundamentos, que solo pueden cumplir el grupo de proveedores privilegiados, ya sea por marca, especificidad, disponibilidad, nivel de experiencia, equipo de trabajo, etc.
2.- La falta de especificidad del requerimiento del organismo público, la omisión en responder preguntas durante el proceso o la respuesta ambigua de éstas. Esto hace suponer la existencia de un grupo de proveedores que maneja información privilegiada, los que pueden determinar en mejor forma el precio, cantidad y condiciones de prestación de servicios.
3.- Establecer visitas a terreno obligatorias en los primeros días del proceso de licitación, montos de la garantía de seriedad de la oferta altísimos y excluir sin justificación instrumentos financieros de garantía igualmente válidos.
4.- Establecer requisitos de cumplimiento inmediato en la adquisición de bienes y servicios, ejemplo 24 o 48 horas desde la adjudicación o emisión de la orden de compra. Con esto suponemos que un proveedor conocía en forma anticipada la existencia de la licitación y está en una condición de ventaja que le permite dar un cumplimiento casi inmediato al contrato adjudicado.
5.- En los criterios de evaluación, si se establecen criterios subjetivos, ambiguos, con falta de claridad o se establecen criterios de evaluación irrelevantes con el producto o servicio solicitado.

¿Cómo funcionan los mecanismos de control?

En mi opinión, los proveedores y contratistas perjudicados, tienen muy pocos incentivos para denunciar o demandar estas prácticas irregulares, por cuanto si bien tienen un interés comprometido, en una etapa tan temprana del procedimiento de licitación, éste resulta, a lo menos difuso y contradictorio. Difuso, ya que ante el desconocimiento de las acciones veladas efectuadas, aún tienen la expectativa de adjudicarse ese u otro contrato y, contradictorio, ya que tomar la decisión de demandar o denunciar a un futuro y posible cliente es algo complejo desde el punto comercial. Por lo tanto, los mecanismos de control, en esta etapa del procedimiento de carácter privado, no funcionan, siendo los organismos públicos, como la Contraloría General de la República, el Consejo de Defensa del Estado o la Fiscalía Nacional Económica, los principales llamados a proteger el sistema.

Lamentablemente, algunos abogados contratados por la administración del Estado, para resguardar la legalidad de los procedimientos de compra, no son lo suficientemente inquisitivos para cuestionar requisitos y análisis técnicos, criterios de evaluación, condiciones de prestación del servicio y se conforman con informes pobres en contenido técnico o con decisiones irracionales basadas en el constante sentido de urgencia de satisfacer las necesidades públicas.

Dicen por ahí “cuida los centavos, que los millones se cuidan solos”. En las compras públicas esto resulta de lo más cierto. Gran parte de los fraudes cometidos están relacionados con procesos de contratación de bajo monto, con menor fiscalización, entendiendo por tales aquellos menores a 200 millones de pesos y, que por lo tanto, están exentos del control preventivo de la Contraloría General de la República. Lamentablemente, para estos propósitos, también se encuentran exentos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 53, de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, todas las contrataciones, cualquiera sea su monto efectuada por las Municipalidades y es ahí, donde en base a mi experiencia personal, se encuentra la mayor cantidad de irregularidades.

En artículos posteriores se expondrán ejemplos concretos de mercados en las compras públicas coludidos y la ineficacia, voluntaria o involuntaria, de los mecanismos de control para detenerlos.