Pilares disuasorios para los carteles y para prácticas como el interlocking

La reciente ley que perfecciona el sistema de libre competencia chileno sigue generando debate. A la discusión generada por quién tendría a su cargo la responsabilidad de gatillar la acción penal, la que finalmente quedó radicada en la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en desmedro del Ministerio Público, se suman cuál es el real impacto que tendrá en las operaciones de concentración, en los carteles duros y en la carga de trabajo que desde su puesta en marcha tendrá esta institución y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).

En un seminario dedicado a la revisión del nuevo marco regulatorio, realizado en la Universidad Finis Terrae, tanto el titular de la FNE, Felipe Irarrázabal, como el ex presidente del TDLC, Tomás Menchaca, y el ex ministro, Javier Velozo, analizaron desde diversas perspectivas el impacto de la nueva normativa, que introdujo importantes cambios al DL N° 211, que fija normas para la defensa de la libre competencia, y que entre otras cosas, castiga con prisión efectiva de hasta 10 años a quienes se coludan.

El análisis

Irarrázabal reveló que la actual ley recoge gran parte de las conclusiones de un informe emanado de la OCDE, encargado por el Gobierno del ex Presidente Sebastián Piñera, que evaluó las operaciones de concentración económica en Chile, y que posteriormente fue recogido por la administración Bachelet.

En este marco, valoró la decisión política del Estado de pasar desde un sistema voluntario a uno obligatorio las operaciones de empresas en el mercado nacional. “Lo importante es que el Estado ahora tendrá una lupa más precisa para analizar las operaciones de concentración. Esta es la modificación más grande y profunda que se ha hecho a la ley y es una innovación a nivel mundial”, dijo, al explicar que al 28 de noviembre próximo, su institución deberá fijar los umbrales monetarios que deben determinarse para que una operación tenga el mérito de ser analizada.

Menchaca, quien actualmente se desempeña en el mundo privado, señaló que las modificaciones al DL N° 211 contempla importantes pilares disuasorios para los carteles y para el funcionamiento de prácticas como el interlocking, esto es que directores o altos ejecutivos participen de empresas de una misma competencia. “¿Es esto o no colusión? No cabe duda. Es una práctica facilitadora de la colusión”, señaló.

El profesional explicó que el nuevo marco legal impondrá a la Fiscalía Nacional Económica gran parte de la carga probatoria, pero que ésta — a diferencia de lo planteado en materia civil— estará dirigida no a los efectos, sino que a la conducta. “En Europa pasa más o menos lo mismo, y en este tema la carga de la prueba, ya sea por medios director o indirectos, así como por otros factores adicionales, la tendrá la FNE”, señaló.

Puntos discordantes respecto a la criminalización de los actos colusorios mostró a su turno, Javier Velozo, quien además se desempeña como profesor de Derecho Económico de la Pontificia Universidad de Católica de Chile. A su juicio, la técnica legislativa empleada para abordar hoy problemas como los carteles, colusión o prácticas concertadas, —y que incluye a partir de la nueva norma la participación de terceros, como en el caso de las farmacias, que involucró a los laboratorios— puede generar problemas.

“Es probable, explicó, que aumenten en demasía las denuncias ante la Fiscalía Nacional Económica y las demandas ante el Tribunal de la Libre Competencia al tener reglas que per se considerarán a determinadas prácticas como colusorias”, dijo. “Esta no es una norma adecuada para una economía pequeña como la chilena, por lo que es mejor, analizar caso a caso”, señaló.

Velozo explicó que Chile no escapa al afán de criminalizar la colusión en el mundo, señalando que ésta se aplica en países como México, Brasil, Inglaterra, Alemania, Canadá y Japón, entre otros, cerró.