¿Libertad absoluta por vía testamentaria en Chile?

Recientemente se acaba de ingresar por vía de moción parlamentaria el boletín 15671-07, que busca la modificación del Código Civil a fin de instaurar una libre disposición testamentaria.

Sabemos que cuando una persona fallece, se produce la apertura de la sucesión por el solo ministerio de la ley operando el correspondiente modo de adquirir el dominio y, como tal, debe concurrir el consecuencial título el que será, en caso de existir, el testamento -denominándose en este caso sucesión testamentaria- y, a falta de éste, será la ley, tomando el nombre de sucesión intestada o abintestato.

De este modo, cualquier persona puede dejar un testamento en el que disponga de todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, según estipula nuestro Código Civil.

A fin de optar por la libre disposición, el mencionado proyecto de ley establece que el testador debe observar determinados requisitos previos. Así, dicha moción consta de un único artículo -incorpora un artículo 1167 bis- y su objetivo principal es eximirle del cumplimiento de las asignaciones forzosas del 1167 debiendo acreditar, en síntesis: 1) la existencia de un testamento solemne y abierto; 2) otorgado en presencia de 7 testigos; 3) ante notario público, y; 4) dar fundamento para cada una de las disposiciones que el testamento contenga.

Como consideraciones previas, resulta conocida la conexión entre familia y derecho sucesorio, puesto que éste es uno de los tantos medios por los que se intenta proteger a aquélla; asimismo, resulta evidente que detrás de esta regulación se encuentran otras instituciones como el derecho de propiedad y la autonomía de voluntad, las que se conjugan, regulan y encuentran su límite en las asignaciones forzosas del artículo 1167 del Código Civil.

Del mismo modo, no debemos dejar de observar el contexto histórico, legal y social que existía en nuestro país al momento de su dictación, normativa que se adaptó a su época pese a la oposición inicial de don Andrés Bello.

En cuanto al testamento, sabemos que es una herramienta muy poco utilizada en nuestro país, puesto que, según cifras del Servicio de Registro Civil, el número de testamentos registrados no alcanza siquiera el 7% de los fallecidos anualmente, información disponible dada la creación del Registro de Testamentos por la ley 19903 con vigencia diferida a partir del año 2004.

De este modo, desde ya adelantaremos que intentar una libertad de testar casi absoluta a través de un mecanismo tan mínimamente utilizado, no pareciera ser la vía más idónea al efecto.

En relación con esta libertad casi total de disponer de los bienes que es más bien propia de los países anglosajones, no es tan amplia según veremos, sino que vigilada y/o sometida a control de los tribunales de justicia. En Estados Unidos, se resguarda siempre el derecho del cónyuge sobreviviente -el que variará según el Estado en que se encuentre- debiendo llevarse a cabo en todo evento el probate process, un proceso legal de supervisión independiente de la existencia de testamento.

En Inglaterra, la libertad absoluta de testar solo existió por un tiempo determinado y hasta fines de los años 30, en que se dictó la Inheritance (Family Provision) Act 1938, sustituida posteriormente por la Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act, 1975, cuya última modificación ocurrió el año pasado.

En el caso del derecho continental europeo, los artículos 806 y siguientes del Código Civil español establecen las legítimas a los herederos forzosos. Por su parte, el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) alemán en sus artículos 2303 y siguientes, establece el derecho a una porción obligatoria para la cónyuge e hijos, aun cuando hubieran sido excluidos testamentariamente por el causante.

En nuestro continente, Colombia ha resuelto recientemente reformar el régimen hereditario, eliminando la cuarta de mejoras y permitiendo al causante la libre disposición del 50% de sus bienes, manteniendo eso sí ciertas asignaciones forzosas y rebajándose la intención inicial de libertad de testar del 75% al porcentaje ya aludido.

¿Qué se puede concluir de lo expuesto? De una esquematización y entendimiento de las normas extranjeras, aparece claramente que la libertad de testar absoluta no existe y, en aquellos sistemas que son más proclives a ella, ésta se encuentra reglada, supervisada o sometida a ciertos requisitos previos con relación a los herederos.

Así las cosas, una eventual aprobación de la moción tal como está, aparecería como una total novedad en el ámbito sucesorio, tanto por la forma en que se podría ejecutar como en sus efectos, puesto que, al abordar solo lo relativo a los bienes del causante -patrimonio positivo- queda la duda de qué ocurrirá con sus deudas, qué ocurre con su continuación legal, ni cómo se relacionará esta reforma con otras instituciones del derecho sucesorio, como lo son los desheredamientos, la acción de reforma del testamento, la acción de petición de herencia, entre otras.

En sí, el proyecto presentado y sometido a este análisis no pretende ser una reforma integral ni mucho menos se acerca a refundar la regulación sucesoria en Chile; se trata más bien de una válvula de escape, una salida alternativa utilizando un mecanismo ya existente -el testamento- a fin de que el causante pueda disponer con total libertad de sus bienes.

Da la impresión que el objetivo buscado por la moción presentada resulta ser demasiado ambicioso en relación al mecanismo utilizado para su concreción, puesto que, si bien en principio una reforma a las normas sobre sucesión en base al contexto social actual pareciera ser conveniente a fin de evitar su gradual obsolescencia, debiera tratarse de una nueva regulación integral, minuciosa y de aplicación tanto general como práctica, abordando temas de repetida discusión, como lo es, entre otros, el impuesto a la herencia, revisión de los procedimientos -judiciales y administrativos- a que haya lugar y toda otra cuestión atinente que pueda ser depurada.

Consecuente con ello, creemos que las figuras contrarias a la moral o derechamente antijurídicas a las que refiere el mensaje de la moción parlamentaria en estudio podrían ser resueltas mediante el tipo de reforma ya aludida más que por una simplificación de un acto cuyos efectos son de suma relevancia tanto social como familiar, destacando en este punto lo relativo a los alimentos debidos los que, aunque sabemos que son más bien deudas hereditarias, se encuentran incorporados en el mismo artículo 1167 del Código Civil, norma que se intenta sortear a través de la incorporación de este nuevo artículo 1167 bis, situación al menos incómoda en consideración a la normativa chilena y a los Tratados Internacionales que se pronuncian sobre esa materia.

Leonardo López Olcay es abogado, empleado público y abogado litigante. Magíster en gestión tributaria por la Universidad Finis Terra y magíster en responsabilidad civil y daños de la Universidad de Los Andes.

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