Lejos de las buenas prácticas

El plebiscito de salida en Chile fue un plebiscito jurídicamente vinculante como ejercicio de democracia directa. Esta afirmación no parece ser controversial. A ese respecto, por ejemplo, se puede afirmar con bastante certeza que, de haber triunfado la opción Apruebo, ninguna persona o grupo de personas podría haber argüido potestad para dejar sin efecto el proceso de publicación del texto aprobado en el Diario Oficial, y su consiguiente entrada en vigor en la fecha de dicha publicación. Si estamos sosteniendo que el proceso constituyente recientemente terminado fue un proceso serio, parece razonable sostener que tal carácter vinculante aplica de igual forma de ganar la opción Rechazo, como efectivamente sucedió.

La frase final del actual Artículo 142 de la Constitución, “Si la cuestión planteada al electorado en el plebiscito ratificatorio fuere rechazada, continuará vigente la presente Constitución” no es una disposición meramente descriptiva y carente de fuerza vinculante. Es un mandato imperativo de vigencia continua concebido como tal por el propio constituyente. De hecho, esta disposición fue expresamente discutida y votada separadamente por el Parlamento actuando como constituyente derivado. Si hubiera existido alguna duda sobre lo anterior, el hecho de que esta disposición —devenida en políticamente incómoda— se haya conscientemente excluido en el nuevo proceso constituyente, ha demostrado definitivamente su relevancia.

¿Cuánto estaba llamada a durar la obligatoriedad, para toda persona en Chile, de respetar el resultado del plebiscito? Como la norma no señala un plazo, tal vez los expertos puedan ilustrarnos al efecto.

Durante el proceso constituyente recientemente finalizado, se citó repetidamente como autoridad a la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho o Comisión de Venecia. Dicha Comisión es un órgano experto que opera bajo el paraguas del Consejo de la Unión Europea, y que tiene como función aconsejar legalmente respecto de legislación relacionada con instituciones democráticas, derechos fundamentales, justicia constitucional, partidos políticos, referendums y elecciones.

De hecho, la Comisión fue invitada por la Presidente del Senado de Chile a conocer nuestro proceso constituyente, lo que hizo a través de una visita a Santiago sostenida del 28 de febrero al 2 de marzo de 2022. La Comisión luego preparó respuestas a diversas consultas que se le efectuaron, lo que hizo mediante informe adoptado en su sesión plenaria de fechas 18 y 19 de marzo de 2022.

Es del caso que la Comisión publicó ya en el año 2006 un documento con las buenas prácticas que, en su opinión experta, deben seguir los mecanismos de referendo o plebiscito. Dicho documento, denominado “Código de Buenas Prácticas sobre Referendos” establece varias disposiciones sobre efectos de los referendos o plebiscitos vinculantes, las cuales están recogidas en las dos secciones del Código; las “Directrices para la celebración de referendos” y un “Memorando Explicativo” de dichas directrices. Revisemos algunas de estas normas y recomendaciones.

La primera es la Sección 8° de las Directrices, la cual bajo el acápite “Efectos de los plebiscitos”, establece que “los efectos de los plebiscitos jurídicamente vinculantes o consultivos deben estar claramente especificados en la Constitución o en la ley”. Respecto del efecto de los plebiscitos vinculantes, la Sección 5° letra a) establece que “Durante un determinado periodo de tiempo, un texto que haya sido rechazado en plebiscito no podrá ser adoptado por un procedimiento sin referéndum”.

El Memorando Explicativo complementa lo anterior, señalando en su Nota 41, que “Cuando el plebiscito es legalmente vinculante, las autoridades deben respetar la decisión del pueblo”. La duración del respeto de dicha decisión popular es medida en años en la nota explicativa, al establecer que “por un período de tiempo (algunos años como máximo), un texto rechazado en un plebiscito no puede ser adoptado por un procedimiento que no incluya un plebiscito”.

Respecto de plebiscitos de entrada, las Directrices establecen en su Sección 5° letra d) que “es recomendable que las normas constitucionales relativas a plebiscitos sean sometidas a plebiscito, sea obligatoriamente o a petición de parte del electorado”.

Finalmente, el Memorando concluye en su Secciones 53 y 54 lo siguiente: “Para que los electores voten con conocimiento de causa, es esencial que estén informados de los efectos de su voto, por lo que debe especificarse claramente en la Constitución o en la ley si los referendos son jurídicamente vinculantes o consultivos…. Si (los referendos) son jurídicamente vinculantes, el procedimiento posterior debe establecerse en normas constitucionales o legislativas específicas. Debería ser posible recurrir ante los tribunales en caso de que el Parlamento no actúe”.

Nuestra pregunta original versa sobre la duración temporal de la norma sobre obligatoriedad de vigencia de la actual Constitución. Como era esperable, el Código no establece plazos fijos, aunque señala como referencia que el necesario respeto a las decisiones del pueblo debe durar “algunos años”.

¿Cuántas de estas reglas de buena práctica sobre referéndums se han cumplido, al iniciarse un nuevo proceso constituyente a escasos cuatro meses de la decisión plebiscitaria constitucional, y sin un plebiscito de entrada? El no respetar la voluntad popular —al menos por un período razonable de tiempo—, y el no consultar a la ciudadanía respecto al inicio de un nuevo proceso constituyente, sin duda violan las buenas prácticas internacionales sobre plebiscitos constitucionales. Han generado lamentable e innecesariamente un vicio de legitimidad a este nuevo proceso constituyente que recién comienza.

*Andrés Chirgwin es socio administrador del estudio Chirgwin (Chile), fundador y ex-Presidente del Comité Legal de la Cámara de Comercio Chileno-Británica de Chile y acaba de entregar la presidencia de Lexwork International Americas.

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