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sábado, 18 de septiembre de 2021

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Lecciones desde Bello a Petorca

“Se observa que hay una mega sequía de hace más de una década junto a una grave escasez hídrica vinculado a la gobernanza del agua, que configuran condiciones críticas en la distribución de los recursos hídricos del país, que se ve acentuada por el cambio climático que influye directamente en el descenso de las precipitaciones pluviales e incremento de la temperatura”.

Fillippo Cerrutti - 11 junio, 2021

Fillippo Cerrutti Gallardo

A finales de marzo de este año la Corte Suprema de Chile acogió el recurso de protección deducido por el Instituto Nacional de Derechos Humanos en beneficio de los habitantes de la Provincia de Petorca de la Región de Valparaíso, estableciendo que “toda persona, por su dignidad de tal, tiene el derecho humano al acceso al agua potable, en condiciones de igualdad y no discriminación; derecho que posee, como correlato, el deber del Estado de garantizar el acceso en las mencionadas condiciones” (considerando 13º, sentencia Rol No. 131.140-2021).

Un fallo que sin duda reviste de la mayor importancia puesto que refleja uno de los grandes problemas en materia ambiental que azota al país, tal como los muestran los resultados del Tercer Informe del Estado del Medio Ambiente del año 2020 del Ministerio del Medio Ambiente publicado hace un par de semanas, donde se observa que hay una mega sequía de hace más de una década junto a una grave escasez hídrica vinculado a la gobernanza del agua, que configuran condiciones críticas en la distribución de los recursos hídricos del país, que se ve acentuada por el cambio climático que influye directamente en el descenso de las precipitaciones pluviales e incremento de la temperatura.

La situación descrita tiene consecuencias directas para el proceso constituyente histórico que estamos viviendo, puesto que 109 de las y los 155 constituyentes electos hace unas semanas mencionan en sus programas la necesidad de modificar el modelo de gestión del recurso hídrico según cifras entregadas por Greenpeace. Esto representa un poco más un poco más de los 2/3 necesarios para impulsar los acuerdos dentro del instancia, por lo que sería del todo lógico empezar a discutir hacia cuál modelo avanzará nuestro país, sobre qué pasará con los derechos de aprovechamiento y cómo será el impacto del salto constitucional a la actual regulación vigente en la materia, ya que será uno de los grandes temas que el órgano constituyente abordará y que tendrá consecuencias considerables para hacer efectivo los múltiples compromisos que el Estado chileno ha adquirido para combatir la crisis climática a nivel mundial.

Este tema se ha vuelto tan central en la discusión constitucional, ya que es el reflejo de una creciente preocupación ciudadana que se observa desde hace ya más de una década: una preocupación que interpela al ordenamiento jurídico en materia hídrica basado en los derechos de aprovechamiento de aguas a nivel constitucional y un reconocimiento de su naturaleza jurídica como un bien de uso público relegada a rango legal, con las implicancias ya conocidas en relación a la jerarquía normativa bajo la cual se estructuran los ordenamientos jurídicos modernos, sumado a un cuerpo normativo, como lo es el Código de Aguas vigente desde 1981, disruptivo y con una propuesta de gestión de un recurso natural limitado a nivel mundial, que vale la pena decir no fue replicada por otras naciones debido a la desprotección y desregulación desde el Estado que supone sobre algo tan vital como el agua.

Para entender mejor hacia dónde debiera transicionar el sistema chileno, vale la pena remontarse al modelo propuesto por Andrés Bello en nuestro Código Civil, vigente desde 1885 y que influenció desde el primer Código de Aguas en 1948 y sus sucesivas reformas hasta 1969, que fue perdido durante la dictadura en Chile. En él se proponía, a partir del artículo 585, que “las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas”, haciendo clara alusión a cosas naturales como el agua, para luego incluirlas en los denominados “bienes nacionales de uso público” en el artículo 595, previendo acciones para que la gente común y corriente pudiera solicitar su resguardo, como lo son las acciones posesorias de denuncia de obra nueva que puede ser ejercida de manera popular según lo dispuesto en el artículo 948 del Código Civil, para defender el uso común de dichos bienes, como bien explica la profesora Verónica Delgado en su tesis doctoral.

Otro aspecto que vale la pena tener en consideración a partir del modelo que Bello implantó en nuestro Código Civil es lo relativo a los derechos reales, aquellos derechos que tratan las relaciones jurídicas entre las personas y los bienes, que a partir de la creación de los derechos de aprovechamiento han devenido en una deformación de su naturaleza al crear un “derecho real administrativo” que otorga el uso y el goce sobre un bien intangible, incorporal, más bien abstracto como lo es el agua, un derecho que ni siquiera tiene causales de caducidad, entregado bajo un régimen generalmente gratuito que puede estar afecto a gravámenes, burlando toda la lógica propia que se establece desde el derecho privado.

La discusión constitucional no es solamente una oportunidad de un nuevo contrato social para nuestro país, sino que también una oportunidad para retomar sendas que han estado en nuestra tradición jurídica desde sus orígenes y traerle coherencia a nuestra carta magna con un texto del valor como el creado por Andrés Bello, que desde hace más de un siglo nos entregó certezas en materia de desarrollo sostenible: el agua es un bien de uso público y merece un tratamiento protegido para el uso común de ella.

 

Fillippo Cerrutti Gallardo es estudiante de quinto año, actualmente es el Coordinador General del VII Congreso Estudiantil de Derecho Civil, ayudante ad-honorem del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y colaborador en la cátedra de Clínica Jurídica I de la misma casa de estudios.

 
*Esta columna es parte de las publicaciones periódicas preparatorias del VII Congreso Estudiantil de Derecho Civil que organiza la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en el marco del convenio con Idealex.press.

 
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