Las falencias de la nueva norma sobre secreto bancario en Perú

Walther Belaúnde

En 2018, el Poder Ejecutivo del Perú, en uso de las facultades de legislar que le delegó el Congreso, aprobó el Decreto Legislativo 1434 (en adelante, el Decreto), el cual modificó a la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros del Perú, introduciendo una excepción adicional al secreto bancario con el fin de obligar a las entidades del sistema financiero a entregar cierta información financiera de sus clientes a la Administración Tributaria (SUNAT).

El sustento del pedido de facultades delegadas fue cumplir con el intercambio de información con otros países y luchar contra la evasión tributaria.

El Decreto estableció que se aplicaría a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto Supremo que lo reglamente, lo que ocurrió el 4 de enero del presente año tal como lo estableció el Decreto Supremo 430-2020-EF (en adelante, el Reglamento).

Conforme al Decreto, la información que pueden suministrar las entidades financieras versa sobre sus operaciones pasivas con sus clientes, referidas a saldos y montos acumulados, promedios o montos más altos de un determinado periodo y los rendimientos generados, incluyendo la información que identifique a los clientes. En ningún caso la información suministrada detalla movimientos de las cuentas.

Ahora bien, el Reglamento estableció que las entidades financieras debían enviar la información de saldos superiores a S/ 10,000 (unos US$ 2.750) y con periodicidad mensual. En forma posterior se ha elevado el monto a 7 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), que equivale a S/ 30,800 (unos US$ 8.500).

Lo reducido de los montos y la periodicidad con que deben informar las entidades financieras generó un fuerte rechazo a esta norma y se ha alegado que es inconstitucional.

La Constitución del Perú establece expresamente: “El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”.

Asimismo algunos partidos políticos están apoyando un proyecto de ley que pretende derogar el Decreto.
Es importante tener en consideración que en el Perú se encuentra vigente el Impuesto a las Transacciones Financieras (en adelante, el ITF) con una tasa muy baja (0.005%), tributo que se mantiene únicamente con la finalidad de que SUNAT acceda de manera indirecta a los movimientos bancarios de las empresas y personas naturales.

Si bien el Decreto contradice lo que establece literalmente el literal 5 del artículo 2 de nuestra Constitución, no es tan sencillo determinar si la contradice en su conjunto. Tan es así que se han dado declaraciones de constitucionalistas en ambos sentidos.

Existe un precedente para el caso del ITF que declaró constitucional el impuesto, aun cuando permitía acceder a información de cuentas bancarias: se alegó el fin superior de lograr un pago de impuestos justo y que el secreto bancario no constituía realmente un derecho fundamental de las personas. Éste será el argumento principal a favor de la constitucionalidad.

En mi opinión, el Decreto es inconstitucional en la medida que contraviene un derecho sobre la información personal consagrado en nuestra Constitución.

Es importante tener en consideración que al resolver el caso del ITF, el Tribunal Constitucional resaltó: i) que era un impuesto temporal (así fue concebido) y, por tanto, la afectación al secreto bancario no era permanente y ii) no se accedía a información de operaciones pasivas.

En el caso del Decreto y su Reglamento, por la periodicidad SUNAT podrá descifrar las operaciones realizadas por las personas. Adicionalmente, el pronunciamiento era respecto de la aplicación de un impuesto a operaciones bancarias, lo que es muy distinto al caso de este Decreto que sí ataca directamente el secreto bancario.

De otro lado, actualmente SUNAT puede acceder a la información de los movimientos bancarios, sobre la base de los miles de cartas que envía todos los años a personas y empresas para que justifiquen movimientos que no son consistentes con sus ingresos.

Si bien es ideal tener toda la información de las personas, para ello será necesario modificar la Constitución. Es importante tener en consideración que en otros países, como Chile, las entidades financieras deben enviar a la administración tributaria únicamente la información de personas no domiciliadas para poder cumplir con el intercambio de información con otros países.

Finalmente, en Perú se vive una creciente sensación de inseguridad por la delincuencia y con toda razón los peruanos desconfiamos del debido cuidado de la información por parte de SUNAT. Los tributaristas sabemos por cuántas personas pasa la información en SUNAT para que en base a ella se envíen cartas a las personas para que justifiquen las inconsistencias que refleja su información financiera y sabemos también que no existen procedimientos que den tranquilidad respecto al trato de la información.

Esta norma está generando la huida de fondos de muchas personas, en perjuicio del país.

 
* Walther Belaúnde es abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y es especialista en asesorías tributarias, además de tener experiencia en materias laborales, mineras y de energía. Es socio de Damma Legal Advisors.