La restitución internacional de niños: problemas de aplicación práctica (parte 2)

Como se anticipó en una columna anterior, en la actualidad puede resultar compleja la relación entre el Convenio de La Haya de 1980 (“Convenio”) y las convenciones internacionales de derechos humanos, al momento de definir cómo deben ser aplicadas para resolver un caso de restitución internacional. En esa columna, examinábamos un Dictamen emitido por el Comité sobre los Derechos del Niño, en que se declaraba que la República de Chile había infringido las disposiciones de la Convención, al no considerar adecuadamente el interés superior de un niño autista, al ordenar su restitución a España. En esta columna abordaremos un caso recientemente resuelto por la Corte Constitucional de Colombia, donde el reproche proviene de no haber considerado adecuadamente los intereses de la mujer.

Pablo Cornejo

El segundo caso fue resuelto por la Corte Constitucional de Colombia, por sentencia de 18 de julio de 2024, dictada en los autos rol T-291-2024. En este caso, una familia constituida en torno a una ciudadana colombiana y un ciudadano español tuvieron un hijo, que nació en Sincelejo, Colombia, el año 2018. Después de un tiempo, la familia decidió fijar su residencia en Oviedo, España. Sin embargo, en ese país la pareja comenzó a afrontar problemas en su relación de pareja, los que se vieron agravados debido a las dificultades que experimentó la mujer para insertarse en el mercado laboral y ser económicamente independiente.

Por esta razón, decidieron separarse de cuerpos y regular convencionalmente todo aquello que concernía a su relación con su hijo. De esta forma, mediante un convenio regulador celebrado en diciembre de 2021, los padres acordaron que la patria potestad del niño correspondería a ambos, así como la guarda y la custodia compartida del niño, al tiempo que la madre dispondría de un lugar donde vivir junto al niño, durante un limitado período de tiempo. Este acuerdo fue aprobado por parte de los tribunales de Oviedo, en enero del año 2022.

Sin embargo, casi inmediatamente una vez que fue aprobado el acuerdo, la madre decidió retornar a Colombia junto con su hijo. En ese país, obtuvo un trabajo y prontamente decidió iniciar acciones para revisar el cuidado personal del niño. Debido a lo anterior, el padre español inició un procedimiento de restitución internacional.

Después de que se ordenó la restitución del niño a España, la madre motivó la intervención de la Corte Constitucional a través de una acción de tutela. Según alegó la madre, en las decisiones de instancia no se consideró la particular situación que la llevó a dejar España, país donde habría sido víctima de violencia psicológica por parte del padre, lo que le ocasionó reiterados ataques de ansiedad. Incluso, en dicho contexto, el convenio regulador acordado con el padre habría sido consecuencia de la presión ejercida por él, quien se negó a reintegrar el pasaporte del niño hasta la firma del convenio.

Todos estos antecedentes fueron considerados por la Corte, quien en definitiva declaró que los fallos de los tribunales que ordenaron la restitución desatendieron el interés superior del niño y el deber constitucional que tienen todos los tribunales de conferir a la mujer un trato acorde con sus características como sujeto de especial protección constitucional y que considere su derecho a vivir una vida libre de violencia, conforme con las exigencias previstas en la Convención de Belém do Pará.

En consecuencia, la Corte consideró que, al ordenar la restitución, sin valorar la prueba ofrecida acerca de la violencia psicológica alegada, se habrían violado las garantías constitucionales e internacionales de la mujer, así como las exigencias que pesan sobre los tribunales de resolver las controversias en que se afecten los derechos de la mujer acorde con la perspectiva de género.

Ambas decisiones despiertan una cierta simpatía inicial, por encontrarse referidas a la protección de personas que se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad, como ocurre con el niño neurodivergente o con la mujer que alega haber sido víctima de violencia. Y en ambos casos, esa simpatía parece en principio extenderse hacia la necesidad de juzgar estas controversias considerando los particulares intereses de estas personas, que necesitan una especial protección. Sin embargo, estas simpatías no pueden llevar a desplazar los deberes de colaboración que existen entre los Estados ni la ponderación inicial de intereses que establece el Convenio, en una materia tan sensible como lo es la restitución internacional.

De esta forma, consideramos que no pueden las autoridades del país requerido construir nuevas excepciones distintas a las previstas en el Convenio a partir de las cláusulas generales de protección que se establecen en las convenciones internacionales en materia de derechos humanos, pues ello implicaría —en la práctica— desconocer las premisas sobre las cuales se estructura este sistema de colaboración internacional, que supone una confianza hacia la actuación de los tribunales extranjeros.

En último término, no puede desconocerse que el actuar incorrecto más evidente proviene del padre o madre que efectúa la retención o el traslado ilícito del niño. Así, en casos como los descritos, lo que cabría preguntarse es si dicho padre o madre se encontraba jurídica o materialmente impedido de acceder a los tribunales donde el niño tenía su residencia habitual, con miras a plantear una revisión de la situación familiar que pudiera considerar las alegaciones de violencia en contra de uno de los padres (usualmente, la madre) o las necesidades especiales del niño.

Si efectivamente estaba privado de esa opción, parece correcto que las autoridades del país requerido denieguen la restitución, por existir motivos graves o calificados que justifican que el niño permanezca en el país. Por el contrario, si no es así, el mensaje que se está dando no es solo que validarán las vías de hecho en que incurran estos padres, sino también que se desconfía de la actuación de las autoridades judiciales extranjeras para proteger a estas personas, quienes solo podrían obtener un restablecimiento de sus derechos evadiendo la ley del país que deciden dejar.

 
*Pablo Cornejo es profesor de la Clínica Especializada de Actos y Contratos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
 
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