La restitución internacional de niños: problemas de aplicación práctica (parte 1)

Cada vez son más habituales las familias que tienen vínculos con más de un país. Es lo que ocurre cuando se celebra un matrimonio entre personas de distinta nacionalidad, cuando el desarrollo del proyecto de vida familiar supone desplazarse hacia otro país o, incluso, en aquel caso en que los cónyuges o padres mantienen sus residencias en distintos países. La subsistencia de esos vínculos puede afectar también a sus hijos. Piénsese, por ejemplo, en aquella situación en que se encuentra aquel niño que nace en un país y que luego tiene que desplazarse hacia otro; o lo que ocurrirá con aquel cuyos padres viven en distintos países, mantengan o no un proyecto familiar en común.

Pablo Cornejo

Las realidades familiares en el derecho internacional privado actual son complejas y generan un riesgo importante de afectación de los intereses de los miembros de la familia. Este tema es especialmente considerado por el Convenio de La Haya de 1980 (“Convenio” o “CH”) que primeramente identifica que el niño tiene un interés en permanecer en aquel donde vive y tiene sus vínculos familiares y sociales más significativos, que corresponden a su residencia habitual. Es por esta razón que el Convenio busca evitar las consecuencias de lo que califica como el principal perjuicio para el interés del niño —esto es, su traslado o retención ilícita—, e impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas conducentes a la pronta localización del niño y asegurar su pronta devolución al país de su residencia habitual (art. 7 CH).

Todo lo anterior, en un contexto donde el propio Convenio establece cuáles serán aquellas específicas circunstancias que permitirán derribar esta afirmación inicial y entender que el mejor interés del niño es mantenerse en aquel país donde fue trasladado o retenido, sea porque el tiempo transcurrido hace de ese país su nuevo hogar, sea porque su retorno implique un grave riesgo de que el niño quede expuesto a un peligro físico o psicológico, o que de otra manera quede en una situación intolerable (art. 13 CH).

Sin embargo, el alcance de las obligaciones que el Convenio impone a los Estados y la manera como pondera los intereses de los diversos integrantes de la familia que se encuentran comprometidos en la controversia puede presentar importantes problemas prácticos, cuando el problema se examina a partir de la aplicación de las disposiciones previstas en otras convenciones internacionales, como ocurre con la Convención sobre los Derechos del Niño (“Convención”), la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, o la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de Belem do Pará”). Precisamente, los dos casos que se exponen a continuación dan cuenta de estos problemas.

El primero fue abordado en el Dictamen del Comité sobre los Derechos del Niño, de 20 de junio de 2022. Los hechos que motivaron este caso ocurrieron con ocasión de una familia constituida en torno a un matrimonio compuesto por una mujer chilena y un hombre español, quienes el año 2016 tuvieron un hijo que nació en Chile. Después de poco tiempo, el padre fue trasladado a Israel por motivos de trabajo. Debido a los problemas que tuvo la pareja para adaptarse al nuevo país, decidieron que la madre y el niño vivirían en España, pues ello favorecería una relación mucho más fluida con el padre. Sin embargo, el año 2017 la madre vuelve a Chile junto con su hijo, quien padecía de autismo. Esto motivó que el padre iniciara un procedimiento de restitución en julio de 2018, por la retención ilegal del niño en Chile.

En su momento, los jueces de instancia rechazaron la solicitud de restitución, por entender que la retención del niño en el país no era ilícita desde el momento en que había sido consentida por el padre. Esto cambiaría después del examen de un recurso de queja por la Excma. Corte Suprema, quien en fallo del 3 de septiembre de 2019 dejó sin efecto las sentencias de instancia. En este sentido, según se advierte en la sentencia dictada en los autos rol N°5857-2019, la Excma. Corte resolvió acoger la solicitud de restitución, por considerar que la retención del niño en Chile fue ilícita dado que infringía el derecho de custodia compartida reconocido por la legislación española. De esta forma, concluyó que la actuación de la madre afectó el derecho del padre a participar en la crianza y educación del niño, así como a relacionarse de manera directa y regular con él, sin que pudiera acreditarse ninguna de las circunstancias calificadas que prevé el artículo 13 del CH.

La madre presentó una comunicación al Comité en nombre de su hijo, por la supuesta violación de los artículos 3, 9, 11 y 23 de la Convención. El Comité consideró que la República de Chile infringió las disposiciones de la Convención, pues la sentencia en cuestión se habría centrado exclusivamente en los derechos del padre y no consideró adecuadamente los derechos del niño. Lo anterior, principalmente por no haber considerado en sus fundamentos lo dispuesto en el artículo 3° de la Convención, atendida especialmente su condición de niño neurodivergente y el hecho de que su madre ha sido su cuidadora y la persona con quien el niño ha creado sus lazos afectivos y de confianza, que le permiten ser feliz.

Esta primera decisión da cuenta de los eventuales problemas que puede presentar el cumplimiento de las obligaciones que el Convenio impone a los Estados, cuando existe alguna circunstancia que parece demandar una especial revisión a partir del interés superior del niño. Esto, pese a que las soluciones del Convenio efectúan una calificación anticipada acerca de la mejor forma de proteger y desarrollar ese interés. Sin embargo, no agota completamente el problema, pues como tendremos la oportunidad de revisar en una próxima columna, similares cuestionamientos se han efectuado a las restituciones ordenadas sin incluir la perspectiva de género en la decisión.

 
*Pablo Cornejo es profesor de la Clínica Especializada de Actos y Contratos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
 
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