La nulidad del despido, a 20 años de su creación

En 1999, en Chile, se modificó el Código del Trabajo, incorporando una norma que obligó a los empleadores a pagar las cotizaciones previsionales —salud, jubilación o retiro y seguro de desempleo— adeudadas al trabajador, como requisito para que su desvinculación tuviera validez.

La Ley Bustos —Ley N°19.631, llamada así por su impulsor Manuel Bustos Huerta, ex presidente de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) y diputado autor del proyecto— fue promulgada el 28 de septiembre de ese año y se tradujo en que, para que el despido termine efectivamente la relación laboral, el empleador debe entregar los certificados que acrediten el pago, al momento de dar el aviso de término del contrato.

De no estar pagadas, el despido es considerado nulo y el empleador debe pagar las cotizaciones y la remuneración mensual del trabajador hasta que no figuren deudas en las entidades de seguridad social.

Verónica Munilla

Verónica Munilla, profesora de la Universidad Católica de Chile, considera la dictación de esta ley como un gran avance para los trabajadores de Chile y, justamente respecto de la envergadura de la sanción, que es uno de los cuestionamientos, cree que ha sido positivo desde el punto de vista conductual: “Se comienza a vislumbrar un cambio de comportamiento de los empleadores y un mayor nivel de cuidado al momento de cumplir con la obligación de declaración y pago de las cotizaciones previsionales de sus trabajadores”.

En la Ley Bustos las entidades previsionales participan como un actor clave dentro del proceso; son las que activan los mecanismos de cobranza de las cotizaciones adeudadas, incluyendo en el monto las sanciones que correspondan. Por lo tanto, su rol es liquidar la deuda de las empresas y aplicar los reajustes, multas e intereses del período intermedio entre el despido del trabajador y la convalidación oficial del despido.

Sanción muy intensa

Daniel Oksenberg

Para Daniel Oksenberg, socio en Oksenberg y Arenas, la Ley Bustos representa una sanción “muy intensa para las empresas”, que ha presentado diversas problemáticas para los empleadores.

Entre los diversos factores que complejizan la situación estaría la declaración de la relación laboral a través de una sentencia judicial, lo que se suma al hecho de que las entidades previsionales están encargadas de liquidar la deuda más allá del capital, lo que conlleva que el empleador se ve obligado a “pagar íntegramente toda la remuneración y las cotizaciones previsionales desde el despido, entre paréntesis nulo, y la convalidación de éste mediante el pago de todas las prestaciones devengadas durante todo el tiempo intermedio”.

Karla Varas Marchant

De una opinión distinta Karla Varas, profesora de derecho del trabajo de la Universidad Católica de Valparaíso, para quien el punto de vista que debe atenderse es la defensa de los trabajadores y, por ende, se trata de una sanción que “correctamente aplicada”. Su onerosidad se explicaría por el altísimo nivel de deuda previsional, situación que habría hecho necesario “generar un disuasivo para que las empresas no incurran en esta mala práctica de declarar y no pagar las cotizaciones de los trabajadores”.

César Toledo Corsi

César Toledo Corsi, abogado laboralista en Toledo & Vargas Abogados, concuerda con la académica y afirma que la Ley Bustos, con alguna que otra dificultad, ha cumplido su objetivo. Es más, cree que probablemente es “la única ley en estos últimos 20 años que realmente ha sido eficiente en sus objetivos y en tutelar los derechos de los trabajadores de un modo potente”.

Según Toledo, en el mismo período se han dictado otras leyes en pos de un mejor derecho del trabajo, pero “han sido bastante pobres” en lo que dice relación con “la búsqueda de un reequilibrio en materia laboral y, fundamentalmente, de perseguir la eficacia de las normas laborales”.

La incerteza de la tardanza

Al no existir formas de control por parte del empleador, Daniel Oksenberg plantea que, en relación con la oportunidad de la ejecución de la acción de cobro, en muchos casos las entidades previsionales tardan años en interponer las demandas. La no existencia de límites temporales generaría que se traspase a los empleadores, vía sanción de nulidad del despido, incrementos en las multas, intereses y reajustes día tras día hasta que la entidad previsional decide cobrar y liquidar la deuda.

Para Varas, lo importante en esta situación es que la empresa cuente con “abogados diligentes” para obtener la información de los intereses y multas que corresponde pagar al momento de convalidar el despido con la entidad previsional. “Si se detecta una excesiva demora en las instituciones de seguridad social, se puede hacer una presentación en tribunales para que por intermedio del tribunal se apresure esta información para efectos de generar la convalidación del despido”.

Sin embargo, este incumplimiento es responsabilidad del empleador: “La empresa es la que se expuso a este riesgo de tener una sanción onerosa, que si no paga, va a seguir corriendo hasta que lo convaliden”, añade.

Toledo, por su parte, menciona que esta “atemporalidad” es un tema asociado a la Ley Bustos y que, en definitiva, está asociado a cualquier sanción que se pueda aplicar: “Actualmente no hay una justificación normativa para sostener ese límite y yo diría que fundamentalmente dice relación con la gravedad de la infracción con la que está asociada”.

Verónica Munilla opina similar: el propio empleador sería quien se habría situado en ese escenario. Lo que no debería perderse de vista es que siempre existió la obligación de declarar y pagar, puesto que la relación de trabajo es consensual y así lo remarcaría el propio artículo 9º del Código del Trabajo, “limitándose la sentencia a reconocer la laboralidad de una relación que siempre tuvo ese carácter”.

Constitucionalidad

El abogado Daniel Oksenberg publicó una columna de opinión en Idealex.press sobre este particular, en la que indica haber llevado al Tribunal Constitucional el caso de un empleador que vio afectada la garantía del debido proceso en dos de sus derechos constitucionales.

En dicha sentencia —destacó—, por primera vez hubo dos votos de minoría en términos de declarar inconstitucional este caso concreto.

En la fundamentación de este voto disidente se dijo que no se puede entender satisfecha la garantía cuando una de las partes se ve afectada por la aplicación de preceptos legales que le imponen una obligación desproporcionada y en constante incremento, “carente de causa que la justifique y que tampoco asegura la debida reparación de la parte vencedora, sino que más bien la coloca en una hipótesis de enriquecimiento sin causa, cuestión que tampoco se aviene con la premisa de un justo y racional juzgamiento” (STC, 7275-2019, 23/3/2020).

Según César Toledo, las dificultades que hoy se advierten en el cobro de las cotizaciones adeudadas no es efecto de la Ley Bustos directamente, sino que de las entidades previsionales, que son las que tienen la titularidad para cobrar. “Si lo hacen con demora y eso te genera perjuicio, eso ya es harina de otro costal; tiene que ver con los ‘ripios’ propios de la ejecución de la cobranza en materia de seguridad social”.

Una solución, dice, sería una exija de nivel legal a las entidades previsionales, para que interpongan las acciones oportunamente y no a poco de vencerse de los plazos.

Para la profesora Karla Varas, esa tardanza debiera ser fiscalizada por la Superintendencia de Pensiones y es responsabilidad de los abogados de la empresa velar por el pronto pago de las cotizaciones para detener la sanción de la Ley Bustos. En esa línea, su opinión es clara: “Si las empresas tienen abogados diligentes, pedirán que el tribunal oficie a la AFP o la institución de salud para que den pronta información de cuáles son las multas que se deben, los intereses y reajustes, además de la facultad de ejercer los reclamos que resulten pertinentes, si es que tienen la sospecha de que este exceso de tiempo en entregar la información se debe a la intención de generar mayores ingresos”.

Verónica Munilla comenta que no se puede hablar de un problema de constitucionalidad, ya que la aplicación del Código del Trabajo y de la ley 17.322 apuntan a bienes jurídicos distintos, los que difieren incluso en cuanto a la naturaleza del interés que protegen, público o privado.

La sanción de la Ley protege bienes jurídicos de calidad laboral individual, y la multa aplicable al pago atrasado de las cotizaciones previsionales, por su parte, apunta a proteger el sistema de seguridad social en sí, con un fin fiscal, siendo esta sanción de origen colectivo, explica.