La nulidad del despido

Daniel Oksenberg

La nulidad del despido se trata de un sanción para el empleador que, al momento de proceder al despido, no ha pagado íntegramente las cotizaciones previsionales correspondientes a todos los periodos de la relación laboral, lo que produce el efecto de tornar ineficaz el despido, sólo en cuanto el empleador continúa siendo responsable del pago íntegro de las remuneraciones y cotizaciones previsionales, durante todo el periodo que media entre el despido y su convalidación. Sin embargo, el trabajador no es reincorporado, por lo que constituye una ficción.

La convalidación, en tanto, corresponde al pago de la totalidad de la deuda prevsional aludida, debidamente reajustada e incrementada conforme a la ley, incluida la de los periodos posteriores al despido, junto con su comunicación al trabajador afectado.

Como se ve, el artículo 162 del Código del Trabajo de Chile —en donde está consagrada— tiene el objetivo de proteger las cotizaciones previsionales del trabajador afectado; no así el de las instituciones encargadas de su cobro. Tampoco pretende establecer una fuente de enriquecimiento sin causa.

Uno de los principales aspectos problemáticos en estos 20 años desde su establecimiento (“Ley Bustos”, Nº 19.631), es su atemporalidad o más precisamente, la total falta de control respecto a los límites temporales del periodo intermedio que va entre el despido nulo y la acción de cobro de la entidad previsional, vinculada a la falta de accionabilidad del empleador para forzar la liquidación de la deuda y ponerle término a dicha atemporalidad.

Lo complejo es que esta falta de límites temporales nutre de ingentes recursos —a partir de los incesantes incrementos de la deuda— a la ficción establecida en la norma, lo que puede repercutir en casos de enriquecimientos injustificados de la propia institución previsional, así como también del trabajador, todo ello en perjuicio de ciertas garantías del empleador, tornando en inconstitucional la aplicación al caso concreto de los preceptos legales que la regulan.

Si bien la ley (Ley Nº 17.322) otorga acciones a los trabajadores y sindicatos para presionar a las instituciones previsionales al cobro de las cotizaciones adeudadas, incluso haciéndolas responsables de la deuda en caso de negligencias o desidias en su gestión, no acontece lo mismo con el empleador, quien no tiene ninguna forma de presionar la acción de cobro respecto de estas instituciones, quedando al mero arbitrio de estas últimas o del trabajador el cuándo hacerlo; y quedando a su mero arbitrio el incremento consustancial a cada día de no cobro.

Ocurre que en multiples casos la relación laboral se decreta mediante sentencia judicial, naciendo en consecuencia la obligación en análisis conjuntamente con la sentencia judicial firme, de manera que el empleador jamás retuvo ni enteró cotización alguna en favor del trabajador, así como tampoco, en muchos casos, existía vínculo de afiliación del trabajador con entidad previsional alguna a la cual correspondiese enterar los fondos.

En este contexto, suele ocurrir que las entidades previsionales, a veces con la concomitancia del trabajador, dilatan por años el cobro de la deuda prevsional, desidia que repercute en la consiguiente afectación a los derechos de quien debe soportar dicho incremento constante, el cual queda a expensas de la intención efectiva de cobro, la que mientras no se concrete se traducirá en un aumento sistemático y cuantioso del valor a pagar.

De este modo, en estos casos se lesionaría la garantía del debido proceso del empleador, pues como ha sido resuelto recientemente por el Tribunal Constitucional en voto de minoría de los ministros Aróstica y Vásquez —proceso en donde nos tocó ser requirientes— dicha garantía…”no se puede entender satisfecha cuando una de estas partes se ve afectada por la aplicación de preceptos legales que le imponen una obligación desproporcionada y en constante incremento, carente de causa que la justifique y que tampoco asegura la debida reparación de la parte vencedora, sino que más bien la coloca en una hipótesis de enriquecimiento sin causa, cuestión que tampoco se aviene con la premisa de un justo y racional juzgamiento” (STC, 7275-2019, 23/3/2020). Adicionalmente, en la especie se afectaría el derecho de propiedad, por cuanto el empleador verá afectado su patrimonio en forma creciente e indefinida por la sola ficción legal contenida en las normas ya analizadas, “sin ningún límite temporal que la sustente y dote a la medida impuesta de razonabilidad…” (ib. Idem).

Finalmente, esta última cuestión no es baladí, por cuanto hay quienes podrían pensar que estos incrementos insospechados de la deuda previsional, favorecen las cuentas individuales del trabajador, cuestión que no es del todo efectiva, toda vez que la deuda capital, una vez liquidada, se multiplica exhorbitantemente con el paso del tiempo a partir de los reajustes, intereses, recargos (intereses penales) y multas.

Al menos estos dos últimos items -los intereses penales y las multas- que aumentan considerablemente el monto del valor acrtualizado de la deuda, ceden en beneficio de las entidades previsionales y no del trabajador afectado, conforme a la Ley Nº 17.322 (1970), aunque con la prevención que respecto de los intereses penales (50% sobre el interés corriente, diarios) el asunto no es del todo claro, sí de las multas por expresa mención legal.

 
* Daniel Oksenberg González estudia el Master of Laws en Derecho Económico de la Universidad de Chile. Concentra su práctica en Litigios y Arbitrajes, así como también en asesoría laboral estratégica. Es socio en Oksenberg y Arenas.